رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/91/1183 مورخ 1395/9/14

بسمه تعالي
جناب آقاي جاسبي
مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران
با سلام
يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 562 مورخ 1395/8/25 با موضوع:
«ابطال قسمت «توجه» ذيل بخش دوم بخشنامه شماره7 مشترك فني و درآمد سازمان تأمين اجتماعي» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌گردد.
مديركل هيأت عمومي و سرپرست هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين
تاريخ دادنامه: 1395/8/25 شماره دادنامه: 562 کلاسه پرونده: 91/1183
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: آقاي پيمان خواجه نژاد
موضوع شکايت و خواسته: ابطال قسمت «توجه» ذيل بخش دوم بخشنامه شماره 7 مشترک فني و درآمد سازمان تأمين اجتماعي استان گلستان به شماره 25552/20 ـ 1389/4/7
گردش کار: شاکي به موجب دادخواستي ابطال قسمت «توجه» ذيل بخش دوم بخشـنامه شماره 7 مشترک فني و درآمد سازمان تأمين اجتماعي استان گلستان به شماره 25552/20 ـ 1389/4/7 را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً، به استحضار مي‌رساند قانون بيمه اجتماعي کارگران ساختماني در سال 1352 و همچنين در سال 1386 با هدف تأمين و تحت پوشش قرار دادن قشر کارگران ساختماني که در احداث ساختمانها فعاليت دارند به تصويب مجلس محترم شوراي اسلامي رسيده است. ماده 2 قانون مذکور کارگران شاغل در کارهاي ساختماني در موارد زير را از شمول قانون خارج و کماکان تابع قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 و اصلاحات بعدي آن دانسته است.:
1ـ وزارتخانه‌ها، سازمانها، مؤسسات، شرکتهاي دولتي و وابسته به دولت، مؤسسات عمومي غيردولتي، شهرداريها، بانکها و مؤسسات عام المنفعه و نيز کارخانجات داراي پروانه بهره‌برداري اعم از اين که انجام کار را به پيمانکار واگذار نمايند و يا رأساً انجام دهند.
2ـ در مورد آن دسته از کارهاي ساختماني مشمول اين قانون که انجام آنها از طريق انعقاد پيمان به پيمانکار واگذار مي‌گردد حق بيمه کارگران پيمانکار بر اساس ماده 38 قانون تأمين اجتماعي وصول خواهد شد. مطلب قابل توجه در بند يک موارد خارج از شمول قانون مذکور عنوان (کارخانجات داراي پروانه بهره‌برداري) است.
نظريه مـعاونت حقوقي و امور مجلس سازمان تأمين اجتماعي وقت در پاسخ به شکايات شماره 97401/د/71 ـ مورخ 1378/8/1 و شماره 4375/د/71 ـ 1378/5/16 طرح شده در ديوان عدالت اداري دلالت بر آن دارد که فعاليتهائي که پروانه تأسيس يا بهره‌برداري آنها از سوي مراجع غيرصنفي از قبيل: صنايع، صنايع سنگين، معادن و فلزات و غيره صادر گردد از جمله فعاليتهاي صنفي خارج و در زمره واحدهاي کارخانه‌اي محسوب مي‌گردند. مکاتبات انجام شده توسط اداره کل تأمين اجتماعي استان نيز حاکي از آن است که اشراف کامل بر اين امر از سوي مسؤولين آن سازمان وجود داشته است.
نظر به اين که ايجاد واحدهاي صنعتي، کارخانجات و ساير فعاليتهاي فوق‌الذکر با اخذ موافقت اصولي از مراجع ذي‌ربط مانند وزارت صنعت، معدن و تجارت، وزارت جهاد کشاورزي، سازمان ميراث فرهنگي، صنايع دستي و گردشگري و ساير سازمانها و وزارتخانه‌هاي صادر‌کننده مجوز اين گونه واحدها صورت مي‌گيرد. توجه حضرتعالي را به مطلب قيد شده ذيل بخش دوم بخـشنامه شماره 7 مـشترک فني و درآمـد سازمان تأمين اجتماعي به شماره 25552/20ـ1389/4/7 جلب مي‌نمايم که مرجع تشخيص کارخانجات از ساير کارگاهها را پروانه تأسيس يا بهره‌برداري صادرشده از سوي وزارت صنايع و معادن دانسته است.
اولاً: متن قانون بيمه اجتماعي کارگران ساختماني مصوب 1386/8/9 مجلس محترم شوراي اسلامي به هيچ وجه حاوي چنين مطلبي نمي‌باشد.
ثانياً: بر اساس اين نظريه آيا تکليف آن دسته از واحدهاي توليدي و کارخانجات که کد آيسيک آنها مربوط به وزارت جهاد کشاورزي مي‌باشد چه مي‌شود؟
ثالثاً: آيا اصولاً اگر سازمان تأمين اجتماعي تأکيد بر اجراي جزء به جزء مفاد قانون مزبور را دارد چرا در متن بخشنامه ابلاغي خود عنوان پروانه تأسيس را اضافه نموده است؟ آيا واقعاً اين تحليل که منظور از کارخانجات در قانون واحدهاي غيرصنفي دارنده پروانه تأسيس از مراجع رسمي تحت امر وزارتخانه‌هاي مربوط بوده و به کرات در نظريات معاونت حقوقي و امور مجلس سازمان مذکور به آن اشاره شده است سخت تر و دشوارتر از تغيير اعمال شده توسط سازمان تأمين اجتماعي بوده است و يا اين که صرفاً هدف چيزي جز منفعت طلبي سازمان مذکور آن هم به بهاء از بين رفتن توليد در بخش کشاورزي و ساير بخشهاي توليدي کشور بوده است.
اساساً اين سوال مطرح است چگونه ممکن است در قوانين جاري کشوري که معافيتهاي مالياتي و حتي پرداخت حق بيمه سهم کارفرمايي مشمول بخش کشاورزي به منظور حمايت از واحدهاي توليدي اين بخش وضع شده است در حالي که (واحدهاي صنعتي از چنين معافيتهايي برخوردار نيستند) اين گونه مورد بي‌مهري و بي‌عنايتي مسؤولين ذي‌ربط قرار گيرند. اصولاً قانونگذار واحدهاي توليدي را بنا بر دو ويژگي مهم از شمول قانون مذکور خارج کرده است:
الف) اصل توليد که همواره به عنوان يکي از اساسي‌ترين شاخصه‌هاي توسعه ملي مطرح بوده است.
ب) ايجاد شغل پايدار که در صدر وظايف و اهداف وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي مي‌باشد.
بديهي است که هدف قانونگذار حفظ حقوق کارگران ساختماني با لحاظ نمودن جلوگيري از مشکلات و تبعاتي که اين قانون و تعميم آن به بخش توليد مي‌تواند وارد نمايد بوده است و اين موضوع چيزي از مسؤوليت کارفرما در قبال تأمين حقوق کارگر ساختماني نمي‌کاهد و اين گونه واحدها بر اساس قانون بيمه تأمين اجتماعي مصوب 1354 و اصلاحات بعدي آن موظف به پرداخت حق بيمه کارگران ساختماني در طول زمان اجراي پروژه خواهند بود و اين امر با بازرسي از سوي شعب تأمين اجتماعي نظارت خواهد شد.
لازم به ذکر است اعمال بخشي از بخشنامه مذکور که مورد درخواست جهت ابطال مي‌باشد منجر به تحميل هزينه‌هاي هنگفت توليد در بخش کشاورزي و ساير بخشها در استان شده است که بازتاب آن عدم مراجعه توليد‌کنندگان جهت اخذ پروانه ساختماني و در نتيجه بعضاً بروز ساخت و سازهاي غيرمجاز و ايجاد بي‌انگيزگي و اعترضاتي از سوي سرمايه‌گذاران و توليد‌کنندگان شده است که اميد است با ارائه طريق و با ابطال بند موصوف از بخشنامه مذکور در سالي که از سوي مقام معظم رهبري به نام سال توليد ملي و حمايت از کار و سرمايه ايراني نامگذاري شده است، گامي در جهت لبيک به نداي رهبر فرزانه‌مان برداريد.»
متن بخشنامه در قسمت مورد اعتراض به قرار زير است:
«بخش دوم:
کارگران و فعاليتهاي ساختماني مستثني شده از قانون بيمه‌هاي اجتماعي کارگران ساختمان:
کـارگران شاغل در کارهاي ساخـتماني مؤسسات زيـر اعم از اين که انجام کار به پيمانکار واگذار يا رأساً توسط اين مؤسسات تصدي شود از شمول قانون فوق خارج مي‌باشند و حق بيمه کارگران پيمانکار يا مؤسسات ياد شده کما کان مطابق قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 و اصلاحات بعدي آن و بر اساس مواد 28 و 38 قانون تأمين اجتماعي وصول خواهد شد. در نتيجه حق بيمه‌اي که اشخاص مذکور به هنگام دريافت پروانه ساختمان پرداخت نموده‌اند، جنبه علي‌الحساب داشته و در زمان محاسبه و وصول حق بيمه مربوطه طبق قانون تأمين اجتماعي مبالغ پرداختي بابت بيمه اجتماعي کارگران ساختماني به حساب آنها منظور و از حق بيمه محاسبه شده کسر مي‌گردد.
1) عمليات ساختماني که انجام کار با انعقاد قرارداد به پيمانکار واگذار مي‌گردد.
2) وزارتخانه، سازمانها، مؤسسات و شرکتهاي دولتي و وابسته به دولت
3) مؤسسات عمومي غيردولتي
4) شهرداريها
5) بانکها
6) مؤسسات عام المنفعه
7) کارخانجات داراي پروانه بهره‌برداري اعم از اينکه انجام کار را به پيمانکار واگذار نمايند يا رأساً انجام دهند.
توجه: مرجع تشخيص کارخانجات از ساير کارگاهها، پروانه تأسيس يا بهره‌برداري صادره از سوي وزارت صنايع و معادن مي‌باشد.»
در پاسخ به شکايت مذکور، مديرکل دفتر امور حقوقي و دعاوي سازمان تأمين اجتماعي به موجب لايحه شماره 2647/92/710 ـ 1392/6/5 توضيح داده است که:
«دفاعيات ماهوي
1ـ طبق تبصره «1» ماده «2» قانون بيمه اجباري کارگران ساختماني مصوب 1352/8/21 مجلس شوراي ملي، کارگران شاغل در کارهاي ساختماني مؤسسات دولتي يا وابسته به دولت و شهرداريها و مؤسسات عام المنفعه و بانکها اعم از اين که انجام کار به پيمانکار واگذار يا رأساً توسط مؤسسات مذکور تصدي شود و همچنين کارگران ساختماني کارخانجات که مقررات قانون بيمه‌هاي اجتماعي درباره آنها اجرا شده و مي‌شود مشمول مقررات اين قانون نخواهند بود.
2ـ در ماده «2» قانون بيمه‌هاي اجتماعي کارگران ساختماني مصوب 1386/8/9 مجلس محترم شوراي اسلامي نيز کارگران شاغل در کارهاي ساختماني مربوط به وزارتخانه‌ها و ... نيز همانند قانون سال 1352 از شمول اين قانون خارج و کما کان تابع قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354 و اصلاحات بعدي آن هستند. ليکن به استناد تبصره 2 ماده5 قانون مذکور، مبالغي که موقع صدور پروانه طبق مقررات اين ماده پرداخت مي‌شود، در محاسبه حق بيمه کارگران پيمانکار موضوع بند «2» ماده «2» اين قانون محسوب خواهد گرديد.
3ـ وفق مفاد ماده «5» قانون بيمه‌هاي اجتماعي کارگران مصوب 1386، در مواردي که انجام کارهاي ساختماني مستلزم اخذ پروانه باشد، مراجع ذي‌ربط مکلفند صدور پروانه را منوط به ارائه رسيد پرداخت حق بيمه براي هر مترمربع سطح زيربنا معادل 4 درصد حداقل دستمزد ماهانه سال درخواست پروانه به حسابي که سازمان تأمين اجتماعي اعلام خواهد کرد نمايند. در خصوص کارهاي ساختماني مربوط به وزارتخانه‌ها، سازمانها، مؤسسات و شرکتهاي دولتي و وابسته به دولت، مؤسسات عمومي غيردولتي، شهرداريها، بانکها و مؤسسات عام المنفعه و نيز کارخانجات اعم از اينکه رأساً اقدام يا به پيمانکار واگذار مي‌شود با توجه به قراردادهاي منعقده، نظر به اين که کارفرما مکلف به ارسال ليست حقوق و مزد کارگران شاغل مي‌باشد، هر گونه واريزي مربوط به پروانه ساختماني در محاسبه حق بيمه کارگران شاغل پروژه ساختماني پيمانکار منظور مي‌گردد. بنابراين در اين خصوص با توجه به اين که قرارداد بعد از صدور پروانه انجام مي‌پذيرد. تفکيک اين موضوع قبل از صدور آن نيز غيرممکن بوده که به همين دليل صدور پروانه منوط به ارائه رسيد پرداخت حق بيمه متعلقه مي‌باشد.
4ـ در متن مواد «5» و «11» آيين‌نامه اجرايي مواد 3 و 5 قانون ياد شده، مجدداً تأکيد بر الزام به پرداخت حق بيمه ساختماني به هنگام اخذ پروانه بوده و پس از ارائه رسيد پرداخت حق بيمه نسبت به صدور پروانه ساختماني مربوطه اقدام مي‌شود و مبالغي که در زمان صدور پروانه طبق مقررات اين آيين‌نامه پرداخت مي‌شود در محاسبه حق بيمه کارگران پيمانکار موضوع بند 2 ماده 2 قانون مزبور محسوب خواهد شد.
با عنايت به مراتب فوق، اولاً حق بيمه به صورت علي‌الحساب و در اجراي قانون و آيين‌نامه اجرايي مربوطه دريافت مي‌شود.
ثانياً: اين موضوع از سال 1352 به استناد ماده 5 قانون سال 1352 که هيچ تغييري در آن نيز حسب قانون 1386 به عمل نيامده، اجرا مي‌شود.
ثالثاً: الزام کردن پرداخت حق بيمه به هنگام صدور پروانه در قوانين ياد شده تصريح شده است و هر گونه پرداختي پيمانکار و ... بـه هنگام صـدور پـروانه را تعيين تکليف کـرده است و خـروج کارگران پيمـانکار و يـا وزارتخانه‌ها، سازمانها، مؤسسات و شرکتهاي دولتي و وابسته به دولت، مؤسسات عمومي غيردولتي، شهرداريها، بانکها و مؤسسات عمومي غيردولتي و نيز کارخانجات از شمول قانون موصوف مبني بر تکليف کارفرما در ارسال ليست حقوق و مزد با رعايت مواد 28 و 39 قانون تأمين اجتماعي مي‌باشد و مبالغ واريزي به هنگام صدور پروانه ساختماني در محاسبات 20% حق بيمه سهم کارفرمايي کارگران شاغل در پروژه ساختماني محسوب مي‌شود.
رابعاً: چگونگي عقد قرارداد پيمان قبل از هر گونه صدور پروانه مشخص نبوده و تفکيکي نيز در قانون قبل از صدور پروانه پيش‌بيني نشده است.
خامساً: در قانون ياد شده در واقع کارگران به دو بخش تقسيم شده اند:
الف) کارگران ساختماني که فاقد کارفرما و بر اساس کارت مهارت فني صادر شده و با مراجعه به شعبه و پرداخت 7% سهم بيمه شده از مزاياي قانون تأمين اجتماعي برخوردار شده و 20% حق بيمه سهم کارفرمايي اين قبيل کارگران از محل صدور پروانه ساختماني تأمين و دريافت مي‌شود.
ب) کارگران ساختماني شاغل در پروژه که داراي کارفرما مي‌باشند و کارفرما مکلف به ارسال ليست کارگران مزبور به شعبه بوده و حق بيمه سهم کارفرمايي از محل حق بيمه پرداختي ساختماني تأمين گردد.
لازم به توضيح است در کليه موارد صدور پروانه ساختماني، مربوط به وزارتخانه‌ها، سازمانها، مؤسسات و شهرکهاي [شرکتهاي] دولتي و وابسته به دولت، مؤسسات عمومي غيردولتي، شهرداريها، بانکها و مؤسسات عام المنفعه و نيز کارخانجات، در مواردي که رأساً اقدام به عـمليات ساختماني مي‌نمايند، ضـمن پرداخت حق بيـمه ساختماني به صورت علي‌الحساب در ارائه گواهي مربوطه از سوي شعبه، مي‌بايد نسبت به ارائه مدارک کامل جهت تشکيل پرونده مطالباتي و ارسال ليست کارگران ساختماني شاغل در پروژه به همراه حق بيمه سهم بيمه شده و 3% بيمه بيکاري اقدام و 20 درصد سهم کارفرمايي کارگران غيرثابت از محل دريافت حق بيمه ساختماني تأمين گردد و در پايان عمليات ساختماني گردش حساب بدهکار و بستانکار اخذ و با رعايت مقررات اقدام مي‌شود. ضمناً در مواردي که انجام کارهاي ساختماني مزبور به پيمانکار واگذار مي‌شود، ضمن ارائه يک نسخه از قرارداد منعقده به نزديکترين شعب محل پروژه و تشکيل پرونده مطالباتي و ارسال ليست حقوق و مزد کارگران ساختماني شاغل پروژه توسط پيمانکار، حق بيمه ساختماني (با توجه به توافقات پيمانکار و واگذارنده کار در قرارداد منعقده و مبلغ ناخالص جهت هر مترمربع) در محاسبات حق بيمه کارگران ساختماني پيمانکار منظور مي‌شود.
با عنايت به مراتب فوق و اين که ذيل بخشنامه شماره 7 مشترک فني و درآمد سازمان، وفق قانون بيمه‌هاي اجتماعي کارگران ساختماني و آيين‌نامه مربوطه و قانون و مقررات تأمين اجتماعي تنظيم شده و تمامي اقدامات سازمان وفق قوانين موصوف صورت پذيرفته لذا ادعاي شاکي در اين خصوص بلادليل بوده، تقاضاي رد شکايت شاکي مورد استدعاست.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1395/8/25 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد و پس از بحث و بررسي با اکثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت کرده است.