نظر اقليت کميسيون مزبور

به نظر مشورتي اينجانب جواب هيچيک از اقليت و اکثريت اعضاي محترم کميسيون آئين دادرسي کيفري تکليف قانوني مورد سوال را تعيين نکرده است و براي دادن جواب صحيح به دو فقره سوال طرح شده بايد قبلا نکات زير روشن گردد
1- دعوي خلع يد چه دعوايي است؟ و منظور قانونگذار از حکم خلع يد مذکور در ماده 265 مکرر چيست؟
2- عناصر تشکيل دهنده جرم موضوع ماده 265 مکرر قانون مجازات عمومي چيست؟
3- ضرر و زيان ناشي از جرم چيست؟
4- آيا جرم يا ضرر وزيان ناشيه از آن يک معني هستند و وجودا متحد مي باشند؟
الف- دعوي خلع يد دعوي ماهوي است و بطرفيت غاصب مال غيرمنقول طرح مي شود و اصل مالکيت مورد رسيدگي قرار خواهد گرفت و دادگاه در خصوص مالکيت مدعي رسيدگي کرده و در صورت احراز آن مدعي عليه را محکوم به خلع يد خواهد کرد.
ولي از ملاحظه ماده 265 مکرر قانون مجازات عموي معلوم مي شود که منظور قانونگذار از حکم به خلع يد حکم قشري ناشي از تصرف عدواني مي باشد زيرا ماده مرقوم بدين نحو تنظيم گرديده است (ماده 265 مکرر در حاشيه و در ذيل اين قسمت درج شده است)
بطوريکه ملاحظه مي شود از جمله (بعد از اجراي حکم مجددا مورد حکم را عدوانا تصرف يا مزاحمت نمايد) بوضوح معلوم ميگردد که تصرف قبلي متهم که منتهي بحکم شده است همان تصرف عدواني بوده و دعوي قبلي نيز دعوي قشري بوده است نه ماهوي وذکر عنوان (خلع يد) در ماده مرقوم مبني بر تسامح است.
ب- دعاوي قشري و غيرماهوي که مخصوص اموال غيرمنقول مي باشد مطابق قانون آئين دادرسي مدني سه نوع است
اول- دعوي تصرف عدواني که مطابق ماده 323 قانون آئين دادرسي مدني عبارت است از دعوي متصرف سابق که ديگري بدون رضايت او مال غيرمنقول را از تصرف او خارج کرده و متصرف سابق اعاده تصرف خود را نسبت به آن درخواست مي نمايد.
بطوريکه از ماده مرقوم مستفاد مي گردد در دعاوي تصرف عدواني و احکام مربوط به آن موضوع حق و يا مالکيت مطرح نيست بلکه ملاک فقط سبق و لحوق تصرف مي باشد و ممکن است مدعي اصولا مالک نباشد بلکه غصبا از يکسال بيشتر در مال غيرمنقول متصرف بوده و با احراز اين مراتب دادگاه حکم به رفع تصرف متصرف لاحق خواهد داد.
دوم – دعوي ممانعت از حق که مطابق ماده 324 قانون آئين دادرسي مدني عبارت است از دعوي کسيکه رفع ممانعت از حق ارتفاق با حق انتفاع خود را در ملک ديگري بخواهد.
سوم – دعوي مزاحمت برابر ماده 325 قانون مذکور عبارت است از دعوائي که به موجب آن متصرف مال غيرمنقول درخواست جلوگيري از مزاحمت کسي را مي نمايد که نسبت به تصرفات او مزاحم است بدون اينکه مال از تصرف متصرف خارج کرده باشد.
برحسب مستفاد از تعريف ماده 325 قانون آئين دادرسي مدني در مورد دعوي رفع مزاحمت اصولا مدعي عليه مال غيرمنقول را از تصرف مالک خارج نکرده بلکه مزاحمت هايي براي او فراهم مي نمايد در اين مورد به مال غيرمنقول مورد مزاحمت مال تحصيل شده از جرم اطلاق نمي شود.
ج- با ملاحظه مفاد ماده 265 مکرر قانون مجازات عمومي و تعاريفي که در ضمن مواد 323 و 324 و 325 قانون آئين دادرسي مدني از دعاوي قشري (تصرف عدواني- ممانعت از حق مزاحمت) شده است عناصر تشکيل دهنده جرم موضوع ماده 265 مکرر قانون مجازات عمومي عبارتند از
اول – حکم قطعي در مورد جلوگيري از تصرف عدواني يا رفع مزاحمت از مال غيرمنقول صادر و اجرا شده باشد.
دوم- متهم با قصد و اراده مجددا مورد حکم را عداونا تصرف با مزاحمت نمايد.
د- ضرر و زيان ناشي از جرم که قابل مطالبه بوده و متضرر از جرم مي تواند به تبع دعوي دادستان طبق دادخواست آن را به وسيله دادگاه جزا از متهم مطالبه نمايد مطابق ماده 9 قانون آئين دادرسي کيفري عبارتند از
1- ضرر و زيانهاي مادي که در نتيجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
2- ضرر و زيان معنوي که عبارت است از کسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحي
3- منافعي که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعي خصوصي از آن محروم مي شود.
هر ضرر و زيان ناشي از جرم معلول و مولود آن است و با آن اتحاد نمي تواند داشته باشد زيرا اتحاد علت و معلول محال است.
از آنچه که مذکور افتاد و بطور واضح و انکار ناپذير معلوم مي شود که هيچيک از نظرهاي اقليت و اکثريت اعضاي محترم کميسيون آئين دادرسي کيفري بناي قانوني ندارد زيرا
اولا- مال غير منقول مورد تصرف عدواني و يا مورد مزاحمت محصول و مولود جرم نيست و نيز دليل جرم نمي باشد و همچنين در حين ارتکاب استعمال نشده و براي ارتکاب هم معين نگرديده است.
ثانيا- در دعاوي تصرف عدواني و رفع مزاحمت موضوع مالکيت مطرح نيست و ممکن است اصولا مال متصرف عدواني باشد و معهذا بر طبق قواعد مربوطه به رسيدگي قشري محکوم به رفع يد از آن بشود زيرا بيش از آنکه او آنرا به تصرف در آورد بيش از يکسال در تصرف ديگري بوده است.
بنابراين احکام صادره در دعاوي قشري کاشف از مالکيت نمي باشد و بر فرض که خود مال غير منقول را هم بتوان ضرر و زيان ناشي از ارتکاب جرم دانست از لحاظ اينکه مالکيت محکوم له محرز نشده است توجه ضرر و زيان از جهت خود مال غير منقول محرز نمي باشد.
ثالثا- قشري بودن حکم سابق از عناصر تشکيل دهنده و محقق جرم موضوع ماده 265 مکرر قانون جزاست و بطوريکه بيان شد حکم قشري ابدا کاشف از مالکيت طرفين نيست بلکه فقط از روي سبق و لحوق تصرف صادر مي گردد و حال آنکه مطالبه خسارت و ضرر و زيان از دعاوي ماهوي است و متضرر واقعي از جرم مي تواند مطالبه ضرر و زيان کند و دادگاه جزا هم پس از احراز ورود و توجه ضرر و زيان حکم خواهد داد.
رابعا- دعاوي جلوگيري از تصرف عدواني و ممانعت از حق و همچنين مزاحمت مربوط به درخواست جلوگيري از تصرف و رفع مزاحمت بوده و بالاخره غيرمالي است و حال آنکه مطابق نص ماده 9 قانون آئين دادرسي کيفري ضرر و زيان قابل مطالبه که مدعي خصوصي مي تواند براي مطالبه آن به تبع دعوي دادستان دادخواست داده و وارد دعوي بشود و دادگاه جزا هم مکلف است به آن رسيدگي کرده و در صورت ثبوت حکم بدهد. دعوي مالي است يعني بر اثر ارتکاب جرم از ناحيه مجرم ضرري قابل تقويم به شاکي وارد شده و برطبق قواعد علي اليد يا اتلاف در برابر مشاراليه اشتغال ذمه پيدا کرده است که دادگاه حکم باداي مافي الذمه وي مي دهد.
خامسا- تصرف عدواني مجدد و همچنين مزاحمت بعد از اجراي حکم خود جرم است و نمي توان آنرا به عنوان ضرر و زيان ناشي از جرم نيز تلقي کرد.
سادسا- در مورد مزاحمت مجدد حتي مال غيرمنقول بتصرف مجرم در نيامده است بلکه او بدون اينکه به مال مزبور وضع يد نمايد مزاحم متصرف آن مي باشد.
بنابراين بر فرض اگر مادتين 3و5 قانون مجازات عمومي شامل اموال غيرمنقول هم باشد در مورد مزاحمت مجدد مصداق ندارد زيرا شيئي و يا مالي از طرف مجرم تحصيل نشده است.
سابعا- ضرر وزيان ناشي از جرم و در مرتبه متاخر از آن است و در مورد جرم موضوع ماده 265 مکرر قانون مرقوم خود تصرف و مزاحمت مجدد اصلي جرم را تشکيل مي دهد و اثر حکم مربوط به بعد از تاريخ وجودش مي باشد يعني دادگاه حکم مي دهد که در آينده متصرف عدواني و مزاحم باقدامات خود خاتمه دهد و حال آنکه ضرر و زيان و خسارت پيش از حکم و بر اثر ارتکاب جرم حاصل و بذمه مجرم تعلق گرفته است.
بنا به مراتب بالا و با توجه به اينکه رسيدگي به دعاوي تصرف عدواني ممانعت از حق- مزاحمت طبق نص ماده 13 قانون آئين دادرسي مدني در صلاحيت دادگاه بخش است و به موجب قانون تصرف عدواني به مراجع ديگري هم صلاحيت رسيدگي اعطاء شده است که محاکم جزا از آن مراجع نمي باشد، درخواست جلوگيري از تصرف عدواني و يا رفع مزاحمت بتبع دعوي دادستان در محاکم جزا قابل پذيرش و رسيدگي نيست وليکن نه از اين جهت که چون قبلا در اين باب حکم صادر شده است بلکه از اين جهت که از مصاديق ضرر و زيان قابل مطالبه و توصيف شده در ماده 9 قانون آئين دادرسي کيفري نيست و مادتين 3و5 قانون مجازات عمومي هم ناظر به اموال منقوله بوده و ارتباطي به اموال غيرمنقوله ندارد.
و اما سوال دوم مبني بر اينکه اگر در مورد جرم موضوع ماده 265 مکرر قانون مجازات عمومي دادخواست ضرر و زيان پذيرفته نشود. تکليف شاکي چيست و او چگونه مي تواند از تصرف متصرف ومزاحمت مزاحم جلوگيري کند،در اين مورد بايد گفت اولا مطالبه ضرر و زيان ناشيه از جرم در محاکم جزا بتبع دعوي دادستان هميشه پذيرفته مي شود و اين ضرر و زيان ممکن نيست مورد حکم قرار گيرد مگر در آن صورتيکه متضرر از جرم قبلا به دادگاه حقوق مراجعه و درباره ضرر و زيان پيش از صدور کيفرخواست حکم گرفته باشد زيرا ضرر و زيان مولود جرم و ناشي از آنست و ممکن نيست که پيش از وقوع جرم مطالبه شده و مورد حکم قرار گيرد و ثالثا متضرر از جرم مکلف به دادن دادخواست به محاکم جزا نيست بلکه او مي تواند به محاکم نامبرده و همچنين اگر بخواهد بمحاکم حقوق مراجعه کند بنابراين از اين جهت مشکلي وجود ندارد.
در خاتمه اين نکته را هم بايد اضافه نمود که هر گاه فرض بشود که ماده 265 مکرر قانون نامبرده شامل محکوميت ماهوي به خلع يد مجدد از مدعي خصوصي از اين جهت پذيرفته نمي شود چه اولا مال غيرمنقول از مصاديق اشياء تحصيل شده به واسطه ارتکاب جرم نيست و ثانيا دعوي اعتبار قضيه مختومه را پيدا کرده است و تجديد مطلع مجوزي ندارد و هيچ دعوائي ماهيتا بيش از يکدفعه مورد رسيدگي قرار نمي گيرد و هر گاه بر اثر مزاحمت و يا تصرف مجدد خسارت مالي قابل تقويم از مادي يا معنوي بشاکي وارد شده باشد نامبرده مي تواند مطابق دستور ماده 9و13 قانون آئين دادرسي کيفري آنرا مطالبه نمايد و دادگاه جزا موظف به رسيدگي خواهد بود.