ـ نظريّه 3838/7 ـ 1378/10/13 اداره كل حقوقي قوه قضائيه:
ماده 1107 ق.م. [*1] در مورد نفقه مقرر داشته كه «نفقه عبارت است از مسكن و البسه و غذا و اثاثالبيت كه بهطور متعارف با وضعيت زن متناسب باشد» لكن نظر به اينكه طبق ماده 1114 ق.م. «زن بايد در منزلي كه شوهر تعيين ميكند سكني نمايد» اصل اوليه بهموجب ماده اخير، زن را مكلّف به سكونت در منزلي كه شوهر تعيين كردهاست, ميکند. بنابراين زوجه با فرض اثبات عدم تناسب مسكن با وضعيت وي، ميتواند از تمكين امتناع كند و بين شروع به تمكين و امتناع بعد از تمكين، فرقي وجود ندارد.
از مجموع مواد 1108 و 1102 ق.م. چيزي كه دال بر آن باشد كه اصل تمكين است يا عدم تمكين، مستفاد نميشود. معذلك چون اثبات امر عدمي رأساً و به طور مستقيم مقدور نيست و با اعلام زوج بر عدم تمكين از باب قاعده نافي را نفي كافي است، زوجه بايد انجام وظائف زوجيت را كه بر عهده اوست اثبات كند يا ثابت نمايد كه براساس موانع مشروعي از تمكين خودداري ميكند.
[*1] ـ توضيح مؤلفان: متن ماده 1107 ق.م. در تاريخ 1381/8/19 اصلاح شده است.
اگر طلاق در مقابل بذل مالي از زوجه به زوج باشد، مشمول بند «3» ماده 1145 ق.م. و بائن است و تشخيص آن با دادگاه است كه طبق دلائل و شواهد موجود آن را احراز کند.