راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.شماره ه-/89/554 ،مورخ 1389/10/25

تاريخ: 1389/8/17 شماره دادنامه: 371 کلاسه پرونده: 88/554
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاكي: آقاي ناصر پارسا.
موضوع شکايت و خواسته: اعلام تعارض آراء بين دادنامه شماره 1155 و 1156 مورخ 1388/5/11، در پرونده كلاسه‎هاي 30/88/125 و 2146/87/30 صادره از شعبه 30 ديوان عدالت اداري مبني بر ورود شكايت با دادنامه شماره 2469 مورخ 1388/9/30، در پرونده كلاسه 1737/87/28 صادره از شعبه 28 ديوان عدالت اداري مبني بر رد شكايت.
گردشکار: وكيل شاكي با تقديم درخواستي اشعار داشته: كميسيون بند 20 ماده 55 قانون شهرداري حسب رأي شماره 5/43/3 مورخ 1387/7/23 براي 2 نفر به نام آقايان سيدذبيح‌اله ميرهاشمي و ناصر پارسا در خصوص نوع فعاليت محل كسب به طور جداگانه اصدار رأي نموده و با استدلال 1- ايجاد مزاحمت 2- ايجاد رعب و وحشت 3- عدم الزام به قوانين، حكم به پلمپ و انسداد مغازه‎هاي كسبي ايشان صادر نموده است و همچنين اعلام نموده است كه تا تغيير كاربري و انجام فعاليت جديد با هماهنگي شهرداري مغازه‎ها تعطيل باشند، هر يك از شكات به طور جداگانه از رأي صادره اعتراض نموده و با تقديم دادخواست به ديوان تقاضاي نقض آن را نموده‎اند. لذا با توجه به مراتب مذكور پرونده‎هاي متشكله به شعب 28 و 30 ديوان عدالت اداري ارجاع و شعبه 28 به موجب دادنامه شماره 2469 شكايت شاكي را رد و شعبه 30 به موجب دادنامه شماره 1155 و 1156، شكايت شاكي را وارد تشخيص داده است. با توجه به تعارض آراء فوق‎الذكر صدور رأي وحدت رويه مورد استدعاست. مشروح آراء به شرح زير مي‎باشد:
الف - شعبه 28 ديوان عدالت اداري در رسيدگي به پرونده كلاسه 87/1737، موضوع شكايت آقاي ناصر پارسا، به طرفيت شهرداري اراك و به خواسته اعتراض به رأي كميسيون بند 20 ماده 55 قانون شهرداري به شماره 4215/3 مورخ 1387/11/13، طي دادنامه شماره 2469 مورخ 1388/9/30، چنين انشاء رأي نموده است: نظر به اينكه ايراد و اعتراض موثر و موجهي كه موجب نقض رأي معترض‎عنه گردد، ابراز و اقامه نگرديده و تمسك شاكي به برائت از امر جزائي موجبي براي عدم طرح موضوع در كميسيون مشاغل مزاحم نيست و دادگاه جزائي به نوعي مزاحمت را پذيرفته لكن سوء نيت و عنصر رواني جرم را احراز نكرده است، مضافاً رأي اصداري صحيحاً صادر و مباينت و مغايرتي با موازين قانوني نداشته و تخلفي از قوانين كه موجب تضييع حقوق شاكي شده باشد، مشهود نيست. بنابراين دعوي مطروحه غيروارد تشخيص و به استناد مواد 7 و 13 قانون ديوان حكم به رد شكايت صادر و اعلام مي‎گردد. ب - شعبه 30 ديوان عدالت اداري در رسيدگي به پرونده كلاسه 30/88/125 و 2146/87/30، موضوع شكايت آقاي سيد ذبيح‌اله ميرقاسمي (دعوي اصلي) حيدر اصفهاني (دعوي ورود ثالث)، به طرفيت شهرداري اراك (دعوي اصلي) كميسيون مشاغل مزاحم (ورود ثالث) و به خواسته اعتراض به رأي شماره 5/42/3 م-ورخ 1387/11/23 و رفع اثر از دستور موقت، طي دادنامه شماره 1155 و 1156، مورخ 1388/5/11، چنين انشاء رأي نموده است: اولاً، شاكي سيدذبيح‌اله ميرقاسمي داراي پروانه كسب لوازم خانگي صادره از اتحاديه صنف لوازم خانگي به شماره 540 مورخ 1387/10/7، مي‎باشد. ثانياً، فروش لوازم خانگي از مشاغل مزاحم نمي‎باشد نظر به اينكه رأي كميسيون دلالت بر پلمپ و انسداد مغازه تا تغيير كاربري و فعاليت جديد كسبي مي‎باشد، صحيح نبوده و خارج از حدود اختيارات كميسيون مذكور صادر شده است. ثالثاً، به فرض ثبوت اين امر كه فعاليت شاكي شارژ سيلندرهاي 2 و 11 كيلويي مي‎باشد نه توزيع آن و اثبات اين امر منوط به تحقيق و معاينه محل از طريق كميسيون رسيدگي‌كننده مي‎باشد و شكايت اشخاص و يا گزارش شهرداري كافي براي اثبات آن نخواهد بود. رابعاً، حكم مقرر در قانون شهرداري بند 20 ماده 55 منحصراً تعطيلي محل و جلوگيري از فعاليتي است كه ايجاد مزاحمت نموده و از مشاغل و صنايع آلودگان باشد و صدور حكم مبني بر تغيير فعاليت كسبي و انسداد مغازه كه مجوز فعاليت كسبي دارد، صحيح به نظر نمي‎رسد، بديهي است كه تصميم كميسيون در حقوق شارژ سيلندر از هر نوع آن مبني بر ممنوعيت فعاليت در محل مذكور چون رأي معترض‎عنه از جهت تعيين مجازات و اثبات تخلف مخدوش مي‎باشد نقض و رسيدگي مجدد به كميسيون هم‌عرض ارجاع مي‎گردد و اما شكايت آقاي حيدر اصفهاني به عنوان ورود ثالث در اعتراض به تصميم اين شعبه مبني بر صدور دستور موقت به شماره دادنامه 17 مورخ 1388/1/15، چون بدون طرح دعوي به اصل شكايت بوده است مستنداً به ماده 15 قانون ديوان عدالت اداري مسموع نمي‎باشد. صرف نظر از مراتب مذكور سمت مشاراليه در مانحن فيه ذينفع باشد، ارائه نشده است و نهايتاً اينكه شكايت مالكين محل جنبه اعلامي دارد و در اثبات از نفي تخلف شاكي به عنوان عناصر تشكيل‌دهنده بزه يا تخلف نمي‎باشد. عليهذا قرار رد آن صادر و اعلام مي‎گردد.
هيأت عمومي ديوان در تاريخ فوق با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشکيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد.