صدور پروانه احداث بنا از جانب شهرداري براي قطعه مورد تصرف مالك مشاعي به منزله موافقت با افراز يا تفكيك ملك نيست

نظريه شماره7/9099 مورخ1384/12/16 

سؤال: آيا صدور پروانه احداث ساختمان از جانب شهرداري براي املاك مشاعي به منزله موافقت با افراز يا تفكيك آن است؟

نظريه اداره كل حقوقي قوه قضائيه : صدور پر وانه احداث ساختمان با افراز يا تفكيك تفاوت دارد و براي هر مورد مقررات جداگانه اي وجود دارد . بدين توضيح كه طبق ماده ١٠٠ قانون شهرداري، مالكين اراضي و املاك واقع در محدوده شهر يا حريم آن بايد قبل از هر اقدام عمراني يا تفكيك اراضي و شروع ساختمان از شهرداري پر وانه اخذ نمايند صرف نظر از اين كه ملك آنان مشاع باشد يا مفروز . در حالي كه افراز املاك مشاع كه جريان ثبتي آنها خاتمه يافته، براساس قانون افراز و فروش املاك مشاع، در صورتي كه مورد تقاضاي يك يا چند شريك باشد با واحد ثبتي محلي خواهد بود كه ملك مذكور در حوزه آن واقع است. همچنين ماده ١٥٤ قانون ثبت اسناد و املاك مقرر داشته:« دادگاهها و ادارات ثبت اسناد و املاك بايد طبق نقشه تفكيكي كه به تأييد شهرداري محل رسيده باشد نسبت به افراز و تفكيك كليه اراضي واقع در محدوده شهرها و حريم آنها اقدام نمايند و شهرداريها مكلفند براساس ضوابط طرح جامع تفصيلي يا هادي و ديگر ضوابط مربوط به شهرسازي نسبت به نقشه ارسالي از ناحيه دادگاه يا ثبت ظرف دو ماه اظهارنظر و نظريه كتبي را ضمن اعاده نقشه به مرجع استعلام كننده اعلام دارند...» بنابراين، صدور پروانه احداث بنا از جانب شهرداري براي قطعه مورد تصرف مالك مشاعي به منزله موافقت با افراز يا تفكيك ملك نيست. زيرا همان طور كه در مقررات مذكور آمده است، انجام افراز يا تفكيك املاك مستلزم رعايت مقررات مربوط است و صرف موافقت ساير شركاء براي انجام آن كفايت نمي كند. بدين ترتيب، چون صدور پروانه و افراز يا تفكيك مقررات خاصي دارند، در هر مورد براساس مقررات همان مورد بايد اقدام شود و در اين حالت تعارضي هم بين اين اقدامات متصور نخواهد بود.