رأي شماره 863 ـ 864 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص ابطال دستورالعمل نحوه اخذ عام‌المنفعه مصوب شوراي اسلامي گرگان

تاريخ: 1387/12/18 شماره دادنامه: 863، 864
كلاسه پرونده: 82/1003، 87/378
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاكي: آقاي مهدي به‎آبادي و محمد خسروي.موضوع شکايت و خواسته: ابطال دستورالعمل نحوه اخذ عام‌المنفعه مصوب شوراي اسلامي گرگان.
گردشکار: شکات به شرح دادخواسـت‌هاي تقديمي اعـلام داشته است، با توجـه به مصوبه شوراي اسلامي شهر گرگان کليه زمينهايي که بدون اخذ مجوز از شهرداري برخلاف ماده 100 و101 قانون شهرداري تفکيک شده باشد، شهرداري مکلف است از مالک يا مالکين بعدي براي يک بار مبلغي را به عنوان عام‌المنفعه دريافت نمايد. لذا بر اين اساس شهرداري گرگان براساس دستورالعمل نحوه اخذ عام‌المنفعه مصوب يکصد و چهل و دومين جلسه رسمي شوراي شهر گرگان مورخ 1379/11/27 که به شهرداري گرگان در مورخ 1379/12/8 ابلاغ شده است، در کليه موارد مراجعه شهروندان به شهرداري، براي اخذ کليه مجوزها اعم از اخذ پروانه ساختمان، اخذ عدم خلاف و مجوز ديوارکشي و... در محدوده شهر، ابتدا تقاضاي وجه قابل توجهي از قيمت روز ملک را، که بعضاً حدود 20درصد ارزش عرصه ملک نيز مي‎شود را به عنوان عام‌المنفعه و عوارض تفکيک غيرمجاز به استناد سمت (الف) و (ب) بند 2 مصوبه شوراي شهر گرگان به اجبار اخذ مي‎نمايد و در صورت عدم پرداخت آن از هرگونه اقدامي خودداري مي‎نمايد. با توجه به اينکه ماده 71 قانون شوراها اشعار مي‎دارد، شوراهاي اسلامي شهر و دهستان مي‎توانند نسبت به وضع عوارض متناسب با توليدات آمدهاي اهالي به منظور تامين بخشي از هزينه‎هاي خدماتي و عمراني مورد نياز شهر و روستا طبق آيين‎نامه مصوب هيأت وزيران اقدام نمايد، آيا عام‌المنفعه هم جزو عوارض محسوب مي‎شود؟ با توجه به اينکه به دلايل ذيل اخذ اين وجه خلاف موازين شرعي و قانوني مي‎باشد. اولاانون شوراها درسال 1375 مصوب شده و مصوبه شوراي شهر گرگان در انتهاي سال 1379 صادر شده ولي در قسمت (الف) و (ب) بند 2 مصوبه مذکور، صراحتاً در مورد زمينهايي است که از سال1359 تا 1367 و از سال1367 تاکنون که فاقد... بوده‎اند، عوارض اعلام نموده که اين عوارض اعلام بابت تفکيک غيرمجاز، مربـوط به زمينهاي، سالها قبل از تصويب قانون شوراها و تصويب مصـوبه مذکور که تفکيک شده‎اند، مي‎باشد. لذا به استناد اصل 169 قانون اساسي و ماده 11 قانون مجازات اسلامي و ماده 4 قانون مدني، شوراي مذکور اختيار قانوني وضع اين چنين عوارضي، بي زمينهايي که سالها قبل از قانون شوراها و تصويب مصوبه مذکور تفکيک شده‎اند، نداشته است و اين امر خلاف موازين شرعي مي‎باشد. ثانياً، با عنايت به اينکه اخذ وجه اجباري شهرداري، از شهروندان گرگاني به استناد مصوبه مذکور، بعضاً حدود 20درصـد مبلغ کـل قيمت عرصـه م مي‎باشد و با عنايت به احکام بيع در قانون مدني که خريد و فروش املاک بايستي اختياري و در کمال آزادي و رغبت انجام پذيرد و در غير اين صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد و اينکه در موازين اسلام و قوانين جاري اخذ اجباري نداريم، لذا مصوبه مذکور بر خلاف اصل 22 47 قانون اساسي و ماده 30 و 32 قانون مدني، خلاف موازين شرعي و قانوني صادر شده، مضاف بر اينکه، قانون اساسي دريافت هرگونه وجه از اشخاص را منوط به تدوين قانون و مقررات خاص در اين زمينه مي‎داند. نظر به اينکه وضع قاعده آمره مشعر بر الزام اشخاص به پرداخت هرگونهوجه در قبال استفاده از تسهيلات و خدمات دولتي، اختصاص به قوه مقننه و يا ماذون از قبل قانونگذار دارد، لهذا دستورالعمل مورد بحث در يک اقدام تقنيني که در صلاحيت خاص مجلس نمايندگان منتخب مردم است، مبادرت به وضع قانون،گام نهادن در فراتر از حدود اختيار مقام واضع نموده است. در حالي که توجيه شرعي و قانوني وحقوقي نخواهد داشت و اصلاً وصول مبالغ مذکور عنوان عوارض ندارد، چرا که از شمول بند 16 ماده 71 قانون شوراهـا خارج است. لذا با عنايـت به موارد فوق‎الذکر و با عنايـت به اصل 170 قانون اساسي، درخواست رسيدگي به موضوع و اطال مصوبه غير قانوني و غير شرعي شوراي اسلامي شهر گرگان در خصوص عام‌المنفعه و استرداد مبالغ دريافتي تحت عام‌المنفعه را دارم". رئيس شوراي اسلامي شهر گرگان در پاسخ به شکايت مذکور مبني بر ابطال دستورالعمل فوق‎الذکر طي نامه شماره 7/13945/85 مورخ 1385/2/5 اعلامداشته است، به استناد ماده 100 و 101 قانون شهرداريها، مالکين اراضي و املاک واقع در محدوده شهر يا حريم آن بايد قبل از هر اقدام عمراني يا تفکيک اراضي و شروع ساختمان، از شهرداري پروانه اخذ نمايند و اداره ثبت و دادگاه‎ها مکلفند در موقع تقاضاي تفکيک اراضي محدود شهر و حريم آن محل، تفکيک را طبق نقشه‎اي انجام دهند که قبلاً به تصويب شهرداري رسيده باشد. ولي عملاً با تصويب برخي قوانين از جمله ماده 147 قانون اصلاحي ثبت که مشکل صدور سنـد مالکيت را مرتفع نموده تفسير و بهره‎برداري و اجراي نادرست و ناصواب آن براي تمام شهاريها مشکل بنيادين بوجود آورده و افراد فرصت‌طلب با قطعه‌بندي نمودن زمينهاي سطح شهر به صورت غيرمجاز و مخالف با ضوابط تفکيک و همچنين مخالف با ضوابط طرحهاي جامع و تفصيلي، سود کلان و سرشار برده و شهرداري را مواجه با هزينه‎هاي سرسام‌آور در اجراي طرحهايي اعم ازاحداث يا تعريض معابر و تملک طرحهائي از قبيل فضاي سبز و خدمات عمومي و... مي‎نمايد و اين هزينه‎ها، فشار مضاعفي براي مردم شهر متحمل مي‎سازد و جبران آن از طريق عامه مردم شهر نيز عادلانه مي‎باشد. شهرداري گرگان با توجه به بند 26 ماده 55 و ماده 74 قانون شهردار مورخ 1379/10/10 لايحه‎اي به شورا تقديم که اين لايحه پس از بررسي و اصلاح در کميسيون اداري، مالي و حقوقي شورا حسب وظايف قانوني در صد و چهل ‌و دومين جلسه رسمي و علني مورخ 1379/11/29 شوراي اسلامي تصويب و دستورالعمل نحوه اخذ عوارض تفکيک صادر و به موجب ماده 7 نسخه‎اي از تصويب‎نامه به فرمانداري گرگان ارسال شد و شهرداري نيز با رعايت تبصره ذيل ماده 77 و ماده 80 قانون شوراها مصوب 1375 پس از گذشت ده روز مهلت قانوني و عدم اعتراض از طرف مراجع صالحه (فرمانداري ـ استانداري) اقدام به اخذ عوارض تصويب شده، نموده است. شهار گرگان در خصوص شکايت شاکي مبني بر ابطال مصوبه مورد شکايت طي نامه شماره 9/109570 مورخ 1386/10/23 اعلام داشته‎اند، شهرداري به استناد بند 16 ماده 71 و ماده 77 قانون تشکيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 براي زمينهائي که اقد نقشه تفکيکي مصوب شهرداري بوده‌اند عوارض خاص تفکيک‌هاي غيرمجاز وضع و پس از تصويب شوراي اسلامي گرگان و با رعايت تبصره ذيل ماده 77 و ماده 78 قانون مذکور اقدام به اخذ عوارض تفکيک براساس قيمت منطقه‌اي نموده است هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد