رأي هيات عمومي ديوان عدالت اداري موضوع دادنامه شماره 389 ،390 ،391 درخصوص ابطال قسمت اخير تبصره الحاقي به ماده 2 آيين نامه اجرايي ماده 187 قانون برنامه سوم اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران

تاريخ: 1388/5/4 شماره دادنامه: 389، 390، 391
كلاسه پرونده: 87/817، 873، 904
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شکات: 1ـ آقاي محمدرضا رامز 2ـ مهراندخت تاباني.
موضوع شکايت و خواسته: ابطال تبصره الحاقي به ماده 2 آيين‎نامه اجرائي ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران.
گردشکار: شکات به شرح دادخواست تقديمي اعلام داشته‎اند، مشتکي‎عنه در پي تعدد نقض و ابطال تصميماتش در ديوان عدالت اداري، با تمسک به نظريه تفسيري شوراي نگهبان از اصل 170 قانون اساسي با تعريف نظريه شوراي نگهبان و بدون توجه به ذکر صريح ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري، ناظر به ماده 19 و تبصره آن مشعر بر صلاحيت ديوان در رسيدگي به تصميمات غيرقضايي قوه قضائيه عبارت ذيل را جهت الحاق به آيين‎نامه اجرايي ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه به توشيح رياست قوه قضائيه رسانيده است، « تبصره ـ کليه تصميمات هيات اجرايي از جمله در مورد تشخيص صلاحيت علمي و عمومي داوطلبان قطعي بوده و قابل اعتراض در مراجع قضايي نمي‎باشد.» لذا، مشتکي‎عنه با اين اقدام ضمن سوء استفاده از تفسير شوراي نگهبان مرتکب تقابل با اصل 34 قانون اساسي شده که اشعار مي‎دارد. « دادخواهي حق مسلم هر فرد است و هيچ کس را نمي‎توان از مراجعه به دادگاهي که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد.» عبارت قطعي و غيرقابل اعتراض، مختص احکام قضايي و با تصريح نص قانون و آن هم پس از مراحل متعدد رسيدگي بوده و در موارد عادي ديگر محتاج قانون و از خصائص قانونگذار مي‎باشد و بخشنامه و دستورالعمل، قادر به ايجاد چنين تاسيسي نيست، منصرف از آنکه تبصره الحاقي مشتکي‎عنه به آيين‎نامه معنونه تصميم اداري است و نه قضايي که در صلاحيت ديوان نباشد. سياق عبارت مذکور مغاير نظر مقنن در اصلاح ماده 570 قانون مجازات اسلامي مي‎باشد که مقرر مي‎دارد: « هر يک از مقامات و مامورين وابسته به نهادها و دستگاههاي حکومتي، بر خلاف قانون آزادي شخصي افراد ملت را سلب کند، يا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسي محروم نمايد، علاوه بر انفصال از خدمت و محروميت يک تا پنج سال از مشاغل حکومتي بـه حبس از 2 ماه تا 3 سال محکوم خواهد شد.» مقامات مندرج در اين ماده شامل قوه قضائيه هم مي‎شود لذا عبارت تهيه شده توسط مشتکي‎عنه که نافي حق دادخواهي افراد از هيچ يک از مراجع قضايي است در تعارض کامل با اصل 34 قانون اساسي و ماده 570 قانون مجازات مي‎باشد. به موجب 1ـ نص صريح ماده 2 آيين‎نامه ماده 187 مصوبات هيأت اجرايي، (اداري) است. لهذا استفاده از مفهوم مخالف تبصره ماده 19 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385/3/9 رسيدگي به شکايت از مشتکي‎عنه، در عداد صلاحيت‌هاي ديوان عدالت اداري است. شايان ذکر است آراء متعدد صادره از هيأت عمومي در ابطال تصميمات اداري غيرقضايي همچون رأي شماره 185 مورخ 1386/3/20 در ابطال بخشنامه معاون طرح و برنامه قوه قضائيه ـ از آن جمله مي‎باشد. پس چگونه مشتکي‎عنه که خود حقوقدان مي‎باشد مصوبات اداري را خارج از صلاحيت ديوان عدالت اداري دانسته و پيشنهاد ايجاد مصونيت مرکز متبوعش را آن هم، نه فقط در مقابل ديوان عدالت اداري، بلکه در کليه مراجع قضايي مي‎نمايد. نامبرده در پيشنهاد خود عبارت « پذيرش مکرر اعتراضات معترضان به تصميمات مرکز در ديوان عدالت اداري و نقض و ابطال تصميمات مرکز» را ذکر کرده بود که اين امر خود مؤيد صلاحيت ديوان و ايضاً عدم استحکام تصميمات مرکز مشتکي‎عنه بوده که منجر به ابطال در ديوان مي‎گرديده است. 2ـ صلاحيت ديوان عدالت اداري به موجب قانون است و پيشنهاد مشتکي‎عنه در غيرقابل اعتراض بودن مصوبات هيأت اجرايي که اداري است ـ در مراجع قضايي بسيار فراتر از حدود اختيارات وي بوده و تصميم نمي‎تواند در تقابل و تعارض و تنافي با قانون قرار گيرد. بند دوم شکايت: مشتکي‎عنه از ابتداي سال 1386 طي دستورالعملي بر خلاف قانون، فعاليت موازي کارشناسي رسمي دادگستري را با وکالت ممنوع اعلام کرده است. اولاً وفق ماده 33 قانون، کانون کارشناسان رسمي دادگستري مصوب 1381/1/18 حتي قضات نيز مي‎توانند در حين اشتغال پروانه کارشناسي رسمي دادگستري داشته باشند و قدر متيقن وکلا نيز مي‎توانند اين امر مورد ممنوعيت در آيين‎نامه ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه نيز نمي‎باشد. ثانياً: تنها ممنوعيت براي وکلا اشتغال دولتي وافراد ممنوع‌الوکاله مندرج درماده10 لايحه قانوني استقلال وکلا مصوب 1332/12/5 بوده و ذکري از ممنوعيت فعاليت کارشناسي با وکالت نشده است. ثالثاً: سابقه صدور پروانه توأم و اعطاي مجوز فعاليت موازي از مرکز مشتکي‎عنه مويد عدم استحکام نظرات و دستورالعمل هاي صادره آن مي‎باشد. رابعاً به عنوان دليل ديگر درعدم استحکام دستورالعمل مورد بحث آنکه در موارد حادث ابتدائاً جهت اخذ نظر مشتکي‎عنه و کار گروه کارشناسي مرکز مشتکي‎عنه تامل مي‎شود در صورتي که اگر دستورالعمل از قدرت قانون و آيين‎نامه‎هاي قانوني برخوردار بود در اولين مرحله باعث پاسخ منفي مي‎شد. خامساً، تصميم مشابهي از سوي شوراي عالي کارشناسي رسمي دادگستري در عدم اعطاي پروانه کارشناسي به وکيل وجود ندارد و اين امر صرفاً براساس بدعت مشتکي‎عنه است. سادساً، مبادرت به اين امر از سوي بخش منتسب به دستگاه قطعاً که خود عالم و عامل به قوانين بوده محل تامل است. وفق ذکر صريح شق (ز) از ماده 5 بند شرايط متقاضيان از آيين‎نامه ماده 187 موارد مغاير با وکالت، اشتغال دولتي و سردفتري يا دفترياري، ذکر شده است. اين امر منطبق با اصل 141 قانون اساسي ـ ماده 15 قانون دفاتر اسناد رسمي مصوب 1354/4/24 و ايضا مستفاد از مفهوم و منطوق ماده 10 قانون استقلال کانون وکلا مصوب 1333/12/5 و فراز آخر و عبارت آخراي ماده 33 قانون کارشناسي رسمي دادگستري مصوب 1381/1/18 مي‎باشد. 2ـ دستورالعمل مورد شکايت، رسما به آيين‎نامه الحاق نشده « چون غيرقانوني است» و افراد متقاضي و کالت و مشاوره حقوقي با مطالعه قانون و آيين‎نامه ماده 187 و مندرجات آگهي‎هاي فراخوان جذب، تنها مورد مغاير را همان موارد اصل 141 قانون اساسي و اشتغال سردفتري مي‎دانند و متقاضيان کارشناسي پس از طي مراحل متعدد و صرف زمان طولاني و هزينه‎هاي معتنابه، هنگام تحليف، با دستورالعمل مورد شکايت مواجه مي‎شوند، دستورالعملي که از ابتدا مورد اطلاع آنان قرار نگرفته تا اصولاً با آگاهي از آن وارد اين چرخه نشوند. اين امر خود از مصاديق اضرار به غير و قبح عقاب بلابيان آن همف از سوي دستگاه قضا است. 3ـ به موجب مادتين 24 و 27 وظايف و مسئوليت ها و تکاليف و موارد تخلف و مجازاتهاي مشاورين حقوقي و کارشناسان آيين‎نامه ماده 187 همان موارد قوانين وکلاي دادگستري و کارشناسان رسمي دادگستري است. چگونه در ايجاد انطباق با قانون، طابق نعل به نعل صورت گرفته ولي در عدم ممنوعيت جمع بين کارشناسي و وکالت، مفاد همان قوانين ناديده گرفته مي‎شوند. آيامشتکي‎عنه و مرکز متبوعش با تصميم و دستورالعمل، فراتر از قانونگذار فهيم و قانون مصوب مجلس هستند؟!! 4ـ در صورت ادعاي مشتکي‎عنه در تجويز بند (و) از ماده 2 آيين‎نامه ماده 187 و اختيار هيات اجرايي در سياست‌گذاري در موارد مسکوت، در پاسخ اعلام مي‎دارد تصميم غيرقانوني مشتکي‎عنه نسبت به مورد مسکوت نيست زيرا جواز جمع بين کارشناسي و وکالت در قوانين مذکور که آيين‎نامه به آنها هدايت شده و در خود آيين‎نامه نيز بالصراحه در شرايط متقاضيان ذکر شده، وجود دارد و اين تصميم عملاً در تعارض با قوانين و آيين‎نامه است نه حل سکوت. بخصوص عبارت آخراي بند مذکور که اشعار مي‎دارد « با توجه به روح اين آيين‎نامه و قوانين و مقررات موجود» دستورالعمل مورد شکايت در عين بي‌توجهي به آيين‎نامه و بي‌اعتباري به قوانين اشاره شده مي‎باشد. رئيس مرکز امور مشاوران حقوقي، وکلاء و کارشناسان قوه قضائيه در پاسخ به شکايت مذکور طي نامه شماره 3440/874/م/ک مورخ 1387/6/6 اعلام داشته‎اند، حسب اظهارنظر مشاراليه در متن دادخواست تسليمي، موضوع شکايت وي پيرامون تصميمات هيأت اجرايي و همچنين آيين‎نامه ماده 187 مي‎باشد. آيين‎نامه ماده 187 و اصلاحات آن مصوب رياست قوه قضائيه است و طبق ماده 2 همين آيين‎نامه سياستگذاري و خط مشي اجرايي اين مرکز توسط هيأت اجرايي مي‎باشد و بنا به تصميم هيأت اجرايي، يک فرد نمي‎تواند همزمان کارشناس و وکيل باشد، عليهذا اين مرکز مجري تصميمات هيأت اجرايي که در رأس آن معاون اول قوه قضائيه قرار دارند، مي‎باشد در نتيجه، طرف شکايت مشاراليه با موارد معنون اين مرکز نخواهد بود. همچنين ابطال تصميمات هيأت اجرايي و آيين‎نامه اجرايي ماده 187 خارج از صلاحيت ديوان عدالت اداري است که سابقاً در آراء متعدد شعبات ديوان به آن تصريح نموده که نمونه آن پيوست مي‎باشد. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد.