رأي شماره 61 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص تعيين تکليف قطعي وضعيت استخدامي اعاده شوندگان به خدمت پس از ابطال ابلاغ بازخريدي آنان منوط به طرح شکايت و اقامه دعوي در ديوان عدالت اداري مي‌باشد

شماره هـ/86/420 1387/4/8
تاريخ: 1387/2/8 شماره دادنامه: 61 کلاسه پرونده: 86/420
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاکي: آقاي محمدرضا قائمي.
موضوع شكايت و خواسته: اعلام تعارض آراء صادره از شعب 5 و 6 ديوان عدالت اداري.
مقدمه: الف ـ شعبه ششم در رسيدگي به پرونده کلاسه 67/401 موضوع شکايت آقاي محمدرضا قائمي به طرفيت، سازمان شهرباني جمهوري اسلامي ايران به خواسته، اعاده به خدمت در شهرباني به شرح دادنامه شماره 549 مورخ 1369/6/31 چنين رأي صادر نموده است، با توجه به محتويات پرونده و پاسخ واصله داير بر اينکه مشاراليه در تاريخ 1367/6/16 به استناد ماده 136 و 199 و تبصره 8 ماده 104 قانون ارتش جمهوري اسلامي ايران و بر اساس اختيارات قائم مقام فرماندهي کل از خدمت بازخريد گرديده است که به جهات ذيل شکايت شاکي وارد مي‎باشد. زيرا اولاً تبصره 8 ماده 104 قانون ارتش جمهوري اسلامي ناظر به اعمال تنبيهات بوده در حالي که در پرونده امر مدرکي که حکايت از اين امر باشد مشهود نيست و ثانياً ماده 126 قانون جديد ارتش مصوب 1366/7/7 به صراحت بيان مي‎دارد، پرسنلي که تا 4 سال پس از حداقل مدت توقف در درجه يا رتبه صلاحيت نيل به ترفيع را به دست نياورند که همچنين پرسنلي که فاقد توانائي لازم براي انجام وظايف متناسب با درجه و يا رتبه تخصيصي مربوط باشند و نيز پرسنلي که ادامه خدمت آنها نيز به مصلحت ارتش نبوده و در حد اخراج نباشد با تشخيص هيأتهاي رسيدگي موضوع ماده 104 اين قانون از خدمت معاف گرديده و در حالي که اولاً مشخص نيست و بازخريد خدمت شاکي به خاطر عدم نيل درجه و يا رتبه بالاتر پس از 4 سال توقف بوده و اداره طرف شکايت نيز چنين دفاعي به عمل نياورده است. ثانياً مرجع تشخيص موارد مذکور در ماده 126 هيأتهاي رسيدگي موضوع ماده 104 قانون ارتش جمهوري اسلامي مي‎باشد به عبارت ديگر وقتي مي‎توان به استناد ماده 126 مستخدمي را بازخريد يا بازنشسته کرد که هيأتها موضوع ماده 104 قبلاً نسبت به وي در زمينه عدم نيل به درجه بالاتر پس از توقف 4 سال يا عدم مصلحت ادامه خدمت وي اظهارنظر کرده باشند و حال آنکه در پرونده امر مدرکي که حاکي از اين اقدام باشد مشهود نيست. ثالثاً استناد به ماده 199 قانون که اختيارات فرماندهي کل را بيان مي‎دارد و اينکه وزير کشور بر اساس اختيارات تفويض‌شده از ناحيه حضرت امام رضوان‌الله‌تعالي‌عليه به عنوان قائم مقامي فرماندهي کل بازخريد خدمت شاکي را تصويب کرده که با ملاحظه اختيارات تفويض شده به آقاي محتشمي وزير وقت کشور در تاريخ 1364/8/22 که بدين شرح مي‎باشد « ... بدين وسيله به جنابعالي اجازه داده مي‎شود تا با مشورت آقاي رئيس‌جمهور محترم از اختيارات فرماندهي کل قوا در امور نيروهاي انتظامي مزبور تا اصلاح مقررات استفاده کرده و نسبت به ترفيع و تشويق افسران و درجه‌داران و ساير موادي که از اختيارات فرماندهي نيروها است اقدام مقتضي معمول نماييد» موجه نمي‎باشد زيرا در حکم مزبور به صراحت اشاره شده که با مشورت رياست جمهوري از اختيارات فرماندهي کل قوا در امور نيروهاي انتظامي استفاده کرده در حالي که دليل و مدرکي که حکايت از مشورت و موافقت قبل از تصويب باشد، ارائه نگرديده و از طرفي اختيارات واگذار شده محدود بوده و تا زمان اصلاح مقررات و چون قانون جديد ارتش در تاريخ 1366/7/7 اصلاح و به تصويب مجلس شوراي اسلامي و در تاريخ 1366/9/7 لازم‌الاجراء گرديده و شهرباني و ژاندارمري جمهوري اسلامي نيز وفق ماده 204 قانون ازنظر امور استخدامي و پرسنلي تابع مقررات اين قانون بوده لذا با اصلاح مقررات مهلت استفاده از اختيارات تفويض شده به پايان رسيده و مدرک ديگري که از تفويض اختيار مجدد براساس مقررات جديد شده باشد ارائه نگرديده است. عليهذا نظر به مراتب فوق شکايت شاکي وارد تشخيص و رأي به ابطال حکم بازخريد خدمت شاکي صادر و اعلام مي‎گردد. ب ـ شعبه پنجم در رسيدگي به پرونده کلاسه 84/1386 موضوع شکايت آقاي محمدرضا قائمي به طرفيت نيروي انتظامي جمهوري اسلامي ايران به خواسته محاسبه سنوات خدمت (ايام انفکاک در بازنشستگي) به شرح دادنامه شماره 610 مورخ 1385/3/31 چنين رأي صادر نموده است، نظر به اينکه از سوي شاکي دليل و مدرک کافي که مثبت تخلف مشتکي‎عنه از قوانين و مقررات مربوطه باشد، ابراز نگرديده و خواسته شاکي قابليت اجابت ندارد، قرار رد شکايت صادر نموده است. ج ـ شعبه پنجم در رسيدگي به پرونده کلاسه 73/87 موضوع شکايت آقاي نصراله اکبري به طرفيت نيروي انتظامي به خواسته احتساب مدت بازخريدي به شرح دادنامه شماره 797 مورخ 1373/7/23 چنين رأي صادر نموده است. شاکي اعلام نموده از تاريخ 1366/9/1 به استناد ماده واحده مصوب 1358 از خدمت بازخريد شده که در اجراي رأي ديوان عدالت اداري مبني بر لغو بازخريد از تاريخ 1372/7/26 به خدمت اعاده شده است تقاضاي رسيدگي و پرداخت حقوق و مزاياي ايام برکناري و ترفيع درجات معوقه را نموده است با بررسي مندرجات پرونده کلاسه 68/238 ديوان عدالت اداري و توجهاً به توضيحات نماينده نيروي انتظامي در جلسه مورخ 1373/7/6 شعبه پنجم ديوان عدالت اداري نظر به اينکه در اجراي دادنامه شماره 1203 مورخ 1369/9/8 با الغاء حکم بازخريدي از تاريخ 1372/7/26 به خدمت اعاده گرديده بنابراين شاکي استحقاق دريافت حقوق و مزاياي ايام برکناري را از تاريخ تقديم دادخواست اوليه به ديوان عدالت اداري (1368/10/5) تا تاريخ اشتغال مجدد به خدمت را دارا است و سوابق برکناري شاکي از تاريخ 1366/9/1 با پرداخت کسور بازنشستگي جزء سنوات خدمت شاکي منظور خواهد شد، لذا حکم به ورود شکايت شاکي در خصوص موارد فوق صادر و اعلام مي‎گردد. در خصوص درخواست شاکي داير به اعطاء درجات معوقه نظر به اينکه ترفيع پرسنل نيروهاي مسلح تابع شرايط مذکور در ماده 79 قانون آجا و آيين‎نامه اجرائي آن است لذا الزام نيروي انتظامي به عدم رعايت شرايط مذکور فاقد وجاهت قانوني است، لذا حکم به رد شکايت وي در اين خصوص صادر مي‎گردد. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد.