رأي 305 و 306 و 307 ـ 1387/5/6 هيات عمومي ديوان عدالت اداري

شماره 86/139 ، 541 ـ 85/748 1387/5/16
تاريخ: 1387/5/6 شماره دادنامه: 305، 306، 307
کلاسه پرونده: 85/748 و86/139، 541
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاكي: آقاي براتعلي ميرزايي و آقاي نقدعلي فيضي اسفروديني و آقاي اصغر قنبري.
موضوع شكايت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 10/32055 مورخ 1385/5/29 مديريت منابع آب ايران.
مقدمه: وکيل شکات به شرح دادخواست‌هاي تقديمي اعلام داشته‎اند، بند يک ماده 24 آيين‎نامه اجرايي فصل دوم توزيع عادلانه آب مصوب 1363/7/18 و همچنين بخشنامه 100/62055 مورخ 1385/5/29 معاونت وزارت نيرو در امور آب اشکالاتي به نظر مي‎رسد. آييننامه از آن جهت که راجع به پر و مسلوب‌المنفعه نمودن چاههايي که قبل از وضع قانون توزيع عادلانه آب حفر شده، مقرراتي خلاف قانون وضع نموده که در قانون پيش‎بيني نشده بخشـنامه از اين جهت که در پيروي از آن (مـاده 24 آيـين‎نامه) و حتـي فراتر از آن نسبت به مواردي که کميسيون راجع به صدور پروانه بهره‎برداري در اثر تعلل به تصميم‌گيري در فرجه قانوني، مبادرت ننموده دستوراتي را در مورد پر و مسلوب‌المنفعه نمودن چاههاي قديمي صادر و حقوق مکتسبه مالکين اين گونه چاهها (چاههايي که قبل از وضع قانون توزيع عادلانه آب حفر و مورد بهره‎برداري قرار داشته) که تنها ممر مشروب نمودن محصولات کشاورزي بوده را با مخاطره پر کردن مواجه نموده‎اند. الف ـ مغايرت بند يک ماده 24 آيين‎نامه با قانون توزيع عادلانه آب: به موجب صدر ماده 3 قانون توزيع عادلانه آب، استفاده از آبهاي زيرزميني از طريق حفر چاه با اجازه وزارت نيرو بوده که وفق مقررات به صدور پروانه حفر و بهره‎برداري اقدام مي‎کند و به موجب تبصره ماده 3، از تاريخ تصويب قانون (تا لغو تبصره 1384/12/29) صاحبان چاه‎هايي که قبل ازتصويب اين قانون (1361/12/16) مبادرت به حفر چاه نموده باشند، بايستي به وزارت نيرو مراجعه و پروانه بهره‎برداري اخذ نمايند. چنانچه طبق نظر کارشناس وجود چاه مضربه مصالح عمومي تشخيص داده شود، آن چاه مسدود مي‎گردد. اعم از اينکه اينگونه چاهها در محل ممنوعه واقع شده باشد يا نه بنابراين آيين‎نامه نمي‎توانسته بدون رعايت قانون مذکور، مقرراتي راجع به پر و مسلوب‌المنفعه نمودن چاه‎هايي که در اجراي ماده 3 و تبصره آن مالکين براي صدور پروانه بهره‎برداري مراجعه کرده‎اند مقرراتي خلاف قانون توزيع عادلانه آب وضع نمايد. ب ـ بررسي موارد خلاف قانون بخشنامه: در قسمتي از بخشنامه مبحوث‌عنه ذکر شده «... نظر به اتمام مهلت مقرر در ماده واحده مذکور ... و ماده24 آيين‎نامه اجرائي .... کليه چاههاي فاقد پروانه ... پر و مسلوب‌المنفعه شده و به وضع سابق اعاده گردد...» اولاً چه در قانون توزيع عادلانه آب مصوب سال1361 و چه آيين‎نامه اجرايي آن هيچ گاه در مورد مشابه به مسلوب‌المنفعه بودن و پر نمودن چاه محفور، قبل از تصويب قانون مذکور، حکم نشده تنها موردي که براي مسدود نمودن چاه پيش‎بيني شده در مقررات تبصره 3 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 بوده که به موجب آن هرگاه استفاده از چاه مضر به مصالح عمومي تشخيص داده شود، نسبت به مسدود نمودن چاه اقدام مي‎شد، که اين تبصره نيز به موجب قانون الحاق يک ماده به قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت مصوب 1384/4/30 لغو گرديده است. ثانياً، استناد به ماده 24 آيين‎نامه نسبت به مورد خروجي موضوع دارد به عبارتي ماده 24 آيين‎نامه اجرايي فصل دوم قانون توزيع عادلانه آب، مشمول چاه‎هايي است که بدون مجوز پس از وضع قانون (1361) حفر شده و يا در حال حفر باشد و مشمول چاه‎هاي محفوره قديمي قبل از 1361 که تاکنون در حال بهره‎برداري است، نمي‎باشد. اين معنا از بند يک ماده 24 آيين‎نامه که اشعار داشته، « چاههايي که بدون مجوز حفر يا در حال حفر مي‎باشد...» بدست مي‎آيد که مبحث پر و مسلوب‌المنفعه نمودن. چاه زماني صادق است که حفر پس از قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361 انجام گرفته باشد يا در حال حفر باشد. لذا تسري مجازات پر و مسلوب‌المنفعه نمودن مندرج در ماده 24 آيين‎نامه به مورد چاه متعلقه، مندرج در بخشنامه مغاير با حقوق مکتسبه و مخالف با قانون است. 2ـ در قسمت ديگري از بخشنامه مورد اعتراض آمده است، «... و تنها پرونده چاه‎هايي که قبل از تاريخ 1384/12/29 مورد بازديد کارشناس قرارگرفته و کميسيون رسيدگي به صدور پروانه نيز صراحتاً نسبت به ادامه بهره‎برداري از آنها اظهار نظر نموده است، روال معمول خود را طي خواهد نمود...» لذا متقاضي ابطال بند يک ماده 24 آيين‎نامه فوق‎الذکر و بخشنامه شماره 10/32055 مورخ 1385/5/29 مديريت منابع آب مي‎باشم. مديرعامل شرکت منابع آب ايران در پاسخ طي نامه شماره 17163/6/00 مورخ 1386/11/23 اعلام داشته است، در اجراي سياستهاي کلي نظام و اعمال حاکميت حقوق عمومي بر عرصه منابع آب و به منظور پيشگيري از وقوع فاجعه انساني و امکان تثبيت آبهاي شيرين و حفاظت از آنها، تامين آب شرب، و ... قانونگذار در سال 1384 بـا تصويب ماده الحاق يک ماده به قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين، تبصره ذيل ماده 3 قانون توزيع عادلانه آب را با لحاظ آثار منفي و مترتب بر آن لغو و تحت هر عنوان صدور پروانه بهره‎برداري جهت چاه‎هاي غيرمجاز محفوره را بعد از تصويب قانون توزيع عادلانه آب غيرقانوني اعلام نمود. اين اقدام مطابق قانون و در راستاي اختيارات حاکميتي از جمله اصل 45 قانون اساسي ايران است. مسئوليت حفظ و نگهداري کليه آبهاي سطحي ـ درياها ـ برکه‎ها از مشترکات بوده و توسط مقنن صورت گرفته و به تبع آن وزارت نيرو عهده دار وظايف حاکميتي فوق است. ليکن بهره‎برداران غيرمجاز از آبهاي زيرزميني به اين اقدامات معترض مي‎باشند که اين امر را با اين اعتراضات با نص صريح قانون اساسي و قانون مدني مغايرت اساسي دارد. زيرا مقوله آب يک امر حاکميتي و جزء حقوق عمومي است. به همين منظور پس از تصويب ماده واحده فوق در سال 1384 به دليل اهميت و گستردگي آبهاي زيرزميني و حفظ سرمايه‎هاي ملي و حقوق ساير کشاورزان وزارت نيرو بخشنامه معترض‎عنه به شماره 100/32055 مورخ 1385/5/29 را تدوين و ابلاغ نموده است. مراتب به کليه صاحبان چاه‎هاي محفوره غيرمجاز به وسيله آگهي منتشره ابلاغ و اعلام گرديده بود که جهت ارائه درخواست در مهلت قانوني و اخذ پروانه بهره‎برداري به شرکتهاي آب منطقه‎اي مراجعه نمايند و مطابق بخشنامه استنادي چنانچه قبل از تصويب متقاضيان اقدامات قانوني اوليه را جهت تشکيل پرونده و تحويل مدارک و مستندات و بازديد دو نفر کارشناس و عدم اضرار به منافع عمومي را به انجام و اثبات رسانيده باشند و کميسيونهاي رسيدگي به صدور پروانه‎هاي شرکت نيز صراحتاً اظهار نظر مثبت نموده باشد و به منظور توجه به حقوق مکتسبه اشخاص پيش‎بيني لازم جهت صدور مجوز بهره‎برداري جهت متقاضيان چاه‎هاي بدون پروانه در بخشنامه و قانون موصوف به عمل آيد. بنابراين همانگونه که ملاحظه مي‎فرماييد با تدوين و ابلاغ بخشنامه معترض‎عنه موجبي براي عدم توجه به حقوق مکتسبه کشاورزان و متقاضيان وجود نداشته و با رعايت اصول و ضوابط قانوني اين اقدام صورت پذيرفته است. بديهي است پس از انقضاي مهلتهاي قانوني مندرج در ماده واحده عملاً و قانوناً مجوز قانوني دال بر صدور پروانه بهره‎برداري چاه‎هاي موضوع تبصره ذيل ماده 3 قانون توزيع عادلانه آب براي اين قبيل چاه‎ها وجود نداشته و وزارت نيرو نمي‎تواند مشکلات اين قبيل متقاضيان را مرتفع نمايد و به تقاضاي آنها رسيدگي و احتمالاً پروانه بهره‎برداري صادر نمايد. بنابراين به لحاظ فقدان عنصر الزام قانوني، هرگونه اقدامي در جهت صدور پروانه بهره‎برداري فاقد توجيه فني و منطقي و قانوني است. از اين‌رو به‌منظور جلوگيري از سوء استفاده احتمالي اشخاص سودجو با توسل به روشهاي غيرقانوني با حفر چاه مدعي صدور مجوز بهره‎برداري از چاه‎هاي غيرمجاز مي‎باشند. به موجب بخشنامه معترض‎عنه ترتيبي اتخاذ گرديد تا شرکت آب منطقه‎اي از تشکيل پرونده جديد از ابتداي سال 1385 ممانعت نموده و از طرفي موجبات تعقيب متخلفين (بهره‎برداران غيرمجاز از آبهاي زيرزميني) در اجراي ماده 45 قانون توزيع عادلانه آب و ساير موازين جزايي فراهم آمده است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد