-

شماره هـ/81/317 1384/9/27
تاريخ: 1384/8/22 شماره دادنامه: 430 كلاسه پرونده: 81/317
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاكي: آقاي علي‌اكبر احسان زاده.
موضوع شكايت و خواسته: ابطال جزء (الف) بند 3 ماده 13 تصويب‌نامه شماره 58352/ت25960هـ هيأت وزيران.
مقدمه: شاكـي به شرح دادخواست تقـديمي اعلام داشته‎است، در شهريور مـاه سال 1363 جهت انجام فريضه حج واجب ناچاراً چون مدت مرخصي ساليانه در آن زمان
كم بود از مرخصي بدون حقوق مدت 37 روز استفاده كردم. در ماده 67 قانون كار چنين آمده است هر كارگر حق دارد به منظور اداي فريضه حج واجب در تمام مدت كار خويش فقط براي يك نوبت يك ماه به عنوان مرخصي استحقاقي يا مرخصي بدون حقوق استفاده نمايد. در تبصره3 از ماده13 آيين‌نامه اجرائي كارهاي سخت و زيان‌آور آمده است: (ايام و موارد ذيل چنانچه در فواصل اشتغال بيمه شده به كارهاي سخت و زيان‌آور واقع شود توالي اشتغال او را از بين برده و موجب تناوب اشتغال وي مي‌گردد. الف ـ استفاده از مرخصي بدون حقوق به هر منظور و تحت هر عنوان) درخواست اينجـانب لغـو يا قيـد (به استثناء مشمولين ماده 67 قانون كار) به اين بند از تبصره 3 ماده 13 آيين‌نامه مذكور مي‌باشد. چون در قانون كار صراحتاً به كارگر اجازه استفاده از مرخصي بدون حقوق براي يك ماه در طول مدت اشتغال را داده و آيين‌نامه مذكور اين استفاده قانوني را باعث بهم خوردن توالي كار شمرده است. معاون دفتر امور حقوقي دولت در پاسخ به شكايت مذكور طي نامه شماره 51412 مورخ 1382/12/2 با ارسال تصويرنامه شماره 71304 مورخ 1382/9/15 وزارت كار و اموراجتماعي اعلام داشته‌اند، نظر به اينكه مطابق جزء (5) بند (ب) تبصره 2 قانون يادشده نحوه احراز توالي و تناوب اشتغال در مشاغل سخت و زيان‌آور به موجب آيين‌نامه‌اي خواهدبود كه به تصويب دولت مي‌رسد و هيأت دولت نيز با توجه به حكم يادشده، در ماده (13) آيين‌نامه استفاده از مرخصي بدون حقوق را كه به هر منظور و تحت هر عنوان باشد موجب زايل شدن توالي اشتغال نموده بنابراين مراتب در انطباق با موازين قانوني به تصويب رسيده فلذا درخواست رد دادخواست مطروحه را دارد. در نامه شماره 71304 مورخ 1382/9/15 معاون روابط كار وزارت كار و امور اجتماعي آمده است، سازمان تأمين اجتماعي به‌منظور رفع مشكل بيمه‌شدگان اقدام به صدور بخشنامه شماره 81193/52 مورخ 1381/9/9 براساس بخشنامه مذكور سقف استفاده از مرخصي بدون حقوق كه موجب زايل شدن توالي اشتغال نگردد 35 روز در سال اعلام شده است. بنابراين استفاده از مزاياي بخشنامه مذكور براي آقاي احسان‌زاده كه داراي 37 روز مرخصي بدون حقوق در سال مي‌باشد، شامل نمي‌گردد. معاون توسعه مديريت، منابع و امور مجلس وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي در پاسخ به شكايت شاكي طي نامه شماره 78261/ ح/ ن مورخ 1382/6/3 اعلام داشته‌اند، جهت اجراي مفاد تبصره3 ماده 13 آيين‌نامه اجرائي كارهاي سخت و زيان‌آور به موجب دستور اداري شماره 81193 مورخ 1381/9/9 سرپرست معاونت فني و درآمد سازمان تأمين اجتماعي طي نامه شماره 87151 مورخ 1381/10/1 به دبير كميسيون اجتماعي دولت نيز منعكس شده است، استفاده از مرخصي بدون حقوق به هر منظور تحت هر عنوان و غيبت غيروجه بيش از 10 روز در هر سال موضوع جزءهاي (الف) و (ب) بند مذكور به طور متوسط در هر سال 10 روز مشروط براينكه بيش از 5 سال مرخصي بدون حقوق و غيبت غيرموجه از 10 روز تجاوز نكرده و در اين 5 سال از سقف 35 روز در هر سال نيز تجاوز نكند، مجاز تلقي شده و توالي اشتغال مستخدم را از بين نمي‌برد. به عبارت ديگر اگر مستخدم در طول اشتغال به كار 5 سال و هر سال تا 35 روز مرخصي بدون حقوق و يا غيبت غيرموجه داشته باشد، مشروط براينكه در مجموع به‌طور متوسط بيش از 10 روز در سال نشود، توالي شغلي وي برقرار بوده و در صورت داشتن ساير شرايط مقرر در قانون آيين‌نامه مي‌تواند از تسهيلات پيش‌بيني شده در قانون مذكور بهره‌مند گردد. با عنايت به مطالب اعلامي نحوه اجراي جزء (الف) بند 3 ماده 13 آيين‌نامه به مراتب فراتر از مرخصي بدون حقوق به منظور اداي فريضه حج واجب كه طبق قانون كار صرفاً براي يك نوبت به مدت يك ماه در طول دوران اشتغال مجاز مي‌باشد را پيش‌بيني نموده است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤساي شعب بدوي و رؤسا و مستشاران شعب تجديدنظر تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اكثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد.