‌رأي شماره 373 الي 377 ـ 1379.12.7 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص ابطال بخشنامه شماره 149.2‌سازمان تأمين اجتماعي (‌تصويب نامه شوراي عالي تأمين اجتماعي)

‌شماره هـ111.78. و 182.78 و 453.78 و 71.79 و 134.79 1380.3.28
‌تاريخ: 1379.12.7 ـ ـ ـ ‌شماره دادنامه: 373 الي 377
‌كلاسه پرونده: 111.78 و 182.78 و 453.78 و 71.79 و 134.79
‌مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
‌شاكي: 1 ـ آقاي علي فرساد كيا 2 ـ شركت نفت فلات قاره ايران 3 ـ شركت مهندسي مشاور نيروي خراسان (‌منيران) 4 ـ شركت ساتيا 5 ـ سازمان‌گسترش و نوسازي صنايع ايران
‌موضوع شكايت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 149.2 سازمان تأمين اجتماعي (‌تصويب نامه شوراي عالي تأمين اجتماعي)
‌مقدمه: شكات طي دادخواستهاي تقديمي اعلام داشته‌اند، نظر به اينكه بخشنامه شماره 149.2 درآمد سازمان تأمين اجتماعي و مصوبه منضم به آن‌برخلاف مفاد ماده 28 و 38 قانون تأمين اجتماعي و خارج از اختيارات قانوني صادر و باعث تضييع حقوق قانوني گرديده است، لذا ابطال آن مورد‌استدعا مي‌باشد. 1 ـ طبق ماده 38 قانون تأمين اجتماعي مقرر گرديده است در مواردي كه انجام كار به طور مقاطعه به اشخاص حقيقي يا حقوقي واگذار‌مي‌شود كارفرما بايد در قراردادي كه منعقد مي‌كند مقاطعه كار را متعهد نمايد كه كاركنان خود و همچنين كاركنان مقاطعه كاران فرعي را نزد سازمان بيمه‌و كل حق بيمه را به ترتيب مقرر در ماده 28 قانون تأمين اجتماعي بپردازد. پرداخت مبلغ 5 درصد بهاي كل كار مقاطعه كار از طرف كارفرما موكول به‌ارائه مفاصاحساب از طرف سازمان خواهد بود و در مورد مقاطعه كاراني كه صورت مزد و حق بيمه كاركنان خود را در موعد مقرر به سازمان تسليم و‌پرداخت مي‌كنند معادل حق بيمه پرداختي بنا به درخواست سازمان از مبلغ مذكور آزاد خواهد شد.
2 ـ برابر بند يك و تبصره يك ماده 28 قانون تأمين اجتماعي يكي از منابع درآمد سازمان حق بيمه متعلقه به مزد و حقوق به ميزان 30% مزد و حقوق و3% بيمه بيكاري تعيين شده است. در صورتي كه طبق مصوبه شوراي عالي تأمين اجتماعي و بخشنامه 149.2 درآمد سازمان تأمين اجتماعي كه‌براساس توافقنامه مورخ 1377.1.26 فيمابين سازمان و انجمن شركتهاي ساختماني تهيه گرديده و به كليه ادارات تابعه استان ابلاغ گرديده است، طبق‌مفاد توافقنامه و مصوبه فوق از كليه دستگاه‌هاي اجرائي خواسته شده است ميزان حق بيمه و بيمه بيكاري متعلقه به كاركنان هر شركت مهندسي مشاور‌را در هر قرارداد بدون نياز به رعايت مواد 28 و 38 قانون تأمين اجتماعي به ميزان 1.9 آن از كل مبلغ قرارداد كسر و در وجه سازمان تأمين اجتماعي‌پرداخت نمايند و پرداخت صورت وضعيت پيمانكار و يا صورتحساب قطعي و تسويه حساب قطعي را منوط به پرداخت مبالغ فوق و صدور‌مفاصاحساب از سازمان تأمين اجتماعي نموده‌اند كه با توجه به اينكه اولاً مصوبه شوراي عالي تأمين اجتماعي به شماره 100.9343 مورخ1377.4.12 به سازمان تأمين اجتماعي ابلاغ گرديده و صرفاً براساس توافق انجام شده با انجمن شركتهاي ساختماني و حسب پيمانكاران ساختماني‌بوده و در متن مصوبه نيز نوع شركتهاي فوق صراحتاً قيد گرديده لذا تعميم توافقنامه توسط مدير عامل سازمان تأمين اجتماعي به شركتهاي مهندسي‌مشاور بدون موافقت آنان خارج از مصوبه شوراي عالي تأمين اجتماعي و مقررات قانون تأمين اجتماعي و ماده 10 قانون مدني است. زيرا بخشنامه و‌مصوبه خلاف صريح مفاد مواد 28 و 29 و 39 قانون تأمين اجتماعي مي‌باشد. ثانياً مطالبه حق بيمه به ميزان 1.9 كل قرارداد چندين برابر ميزان مقرر در‌ماده 28 قانون تأمين اجتماعي بوده و به جهت مخالفت با نص صريح قانون فاقد وجاهت قانوني و موجب تضييع حقوق بيمه شدگان و پيمانكاران‌مي‌باشد. رابعاً خارج كردن شركتهاي مهندسي مشاور از شمول مقررات ماده 28 و 29 و 39 قانون تأمين اجتماعي به صرف مصوبه شوراي عالي تأمين‌اجتماعي و ارسال بخشنامه خلاف قانون و هدف قانونگذار مي‌باشد. معاون حقوقي و امور مجلس سازمان تأمين اجتماعي در پاسخ به شكايات مذكور‌طي نامه‌هاي شماره .11953‌د7100. مورخ 1378.8.11 و .9760‌د7100. مورخ 1378.11.16 مبادرت به ارسال تصوير جوابيه اداره كل درآمد‌سازمان تأمين اجتماعي نموده‌اند. در نامه مذكور آمده است، 1 ـ همانگونه كه مفاد بخشنامه شماره 149.2 درآمد و توافقنامه ضميمه آن تصريح دارد،‌بخشنامه مذكور در راستاي هدف مقنن كه همانا حفظ حقوق قانوني بيمه شدگان سازمان و پيمانكار و كارفرما است باستناد توافق فيمابين سازمان تأمين‌اجتماعي و انجمن شركتهاي ساختماني به عنوان نماينده پيمانكاران سراسر كشور صادر شده است و به هيچ وجه جايگزين ماده 38 قانون تأمين‌اجتماعي نيست، بلكه تسهيلاتي را جهت پرداخت حق بيمه كاركنان شاغل در قراردادهاي پيمانكاري ايجاد نموده است. به اين ترتيب كه به جاي اينكه‌كارفرما 5 درصد از هر صورت وضعيت كسر و تا پايان قرارداد و صدور مفاصا حساب سازمان نزد خود نگهداري و پيمانكار نيز حق بيمه كاركنان خود را‌همراه با صورت مزد و حقوق به سازمان پرداخت نمايد مقرر گرديده است، حق بيمه از محل 5% موضوع ماده 38 قانون تأمين اجتماعي و همچنين‌صورت وضعيت پيمانكار نزد كارفرما تأمين و همزمان با پرداخت صورت وضعيت پيمانكار به حساب سازمان واريز گردد. و پيمانكار صرفاً صورت مزد‌كاركنان خود را بدون وجه به سازمان تحويل دهد كه در اين راستا هيچ گونه ضرر و زياني متوجه كارفرما نمي‌شود، بلكه به جاي نگهداري 5% بايد آن را‌در وجه سازمان تأمين اجتماعي پرداخت نمايد. با اين روش حق بيمه به موقع پرداخت و از تعلق جرائم تأخير به آن جلوگيري مي‌شود. 2 ـ مطابق‌بخشنامه مورد شكايت چنانچه پيمانكاران و واگذارندگان كار مايل به بهره مندي از تسهيلات مورد نظر در بخشنامه مي‌باشند آن را جزء تعهدات طرفين‌در قراردادهاي منعقده ملحوظ و عمل مي‌نمايند، اما اگر مايل به بهره مندي از تسهيلات ذكر شده در بخشنامه نمي‌باشند واگذارنده كار مي‌تواند برابر ماده38 عمل نموده و پرداخت بهاي كل كار و آخرين قسط پيمانكار خود را همراه با صورت مزد آنان پرداخت نمايد. ضمناً دستور اداري مورخ 1377.10.2‌در اين رابطه صادر شده است. با توجه به مراتب فوق بخشنامه شماره 149.2 درآمد هيچگونه مغايرتي با ماده 38 قانون تأمين اجتماعي ندارد و منعي‌جهت اجراي ماده 38 قانون تأمين اجتماعي توسط واگذارندگان كار ايجاد نمي‌كند. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق به رياست حجت‌الاسلام والمسلمين دري نجف آبادي و با حضور روساي شعب بدوي و روساء و مستشاران شعب تجديدنظر تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام‌مشاوره با اكثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد.