مرجع تجديد نظر جرائم انتسابي زناي محصنه و محصن ولو حكم محكوميت كمتر از ده سال يا برائت باشد، در هر صورت ديوان عالي كشور است.

حضرت آيت‌ا... محمدي گيلاني رياست محترم ديوان عالي كشور دامت توفيقاته
با عرض سلام:
احتراماً به استحضار مي‌رساند: آقاي رئيس شعبه چهارم دادگاه عمومي هشتگرد طي شرحي به عنوان حضرت آيت‌ا... مقتدائي دادستان محترم كل كشور به پيوست تصوير آراء صادره از شعب دوم و شانزدهم ديوان عالي كشور اعلام داشته از سوي شعب مذكور در موارد مشابه رويه‌هاي مختلفي اتخاذ گرديده است و تقاضاي طرح موضوعرا در هيئت عمومي به منظور ايجاد رويه واحد نموده است. اينك جريان پرونده‌هاي مربوطه كه مطالبه و ضميمه گرديده به استحضار مي‌رساند و سپس اقدام به اظهارنظر مي‌نمايد:
1 ـ در تاريخ 1375/11/18 آقاي س-ع-ح در موقع مراجعه به منزل متوجه مي‌شود مردي به نام الف-ص در حاليكه همسرش به نام ع-ب به صورت تقريباً برهنه بوده در منزل وي مي‌باشد كه بلافاصله آنان را دستگير و به پاسگاه انتظامي معرفي و از ايشان اعلام شكايت مي‌نمايد در ضمن تحقيقات معلوم مي‌شود افراد ديگري هم با متهمه ارتباط داشته اند كه در نتيجه 1-بانو ع-ب 2-آقايان:ح-ف 3-الف-ج 4-ب-ن به اتهام زناي محصنه و محصن 5-و-چ به اتهام زناي غيرمحصن تحت تعقيب قرار گرفته‌اند در تحقيقاتي كه از متهمين به عمل آمده متهمين رديفهاي 1و2و3 در پاسگاه انتظامي و دادگاه به ارتكاب زنا اقرار نموده ولي در جلسه آخر دادگاه اتهام را انكار و اظهار داشته‌اند مرنكب زنا نشده اند و هرچه گفته‌اند از روي ترس بوده است شعبه چهارم دادگاه عمومي هشتگرد پس از رسيدگي به موجب دادنامه 77-1/2/76 اولاً متهمين رديفهاي 1و2و3 را با توجه به تحقيقات انجام شدهو انكار ايشان در جلسه اخير دارسي و مدافعات وكلاي ايشان به لحاظ فقد ادله شرعيه از اتهام انتسابي (عمل زناي محصنه و محصن) تبرئه ليكن نظر به اقرار اوليه آنان عمل ايشان را مشمول ماده 68 قانون مجازات اسلامي تشخيص و با رعايت ماده 16 همان قانون خانم ع-ب را به تحما شش سال حبس تعزيري و آقايان ح-ف-الف-ج را هر يك به تجمل چهار سال حبس تعزيري با احتساب ايام بازداشت قبلي محكوم نموده و متهم رديف 4-ب-ن را از اتهام زناي محصن تبرئه ولي اتهام وي را در حد رابطه نامشروع محض تشخيص و به استناد ماده 637 قانون مجازات اسلامي نام برده را به تحمل نود‌و‌نه ضربه شلاق محكوم و متهم رديف 5-و-چ را نيز با اتهام به تحمل يكصد ضربه تازيانه به عنوان حد محكوم نموده‌ است سپس همسر بانو ع-ب از شكايت خود اعلام رضايت نموده ضمناً دادگاه به موجب دادنامه ديگر به شماره 78-2/2/76 آقاي ت-ح را از اتهام زناي غيرمحصنه با خانم ع-ب تبرئه نموده و عمل ارتكابي وي را در حد داشتن رابطه نامشروع محرز تشخيص و مستنداً به ماده 637 قانونمجازات اسلامي وي را به تحمل 99 ضربه شلاق تعزيري محكوم كرده است با تجديد نظرخواهي محكوم‌عليه و وكلاي ايشان پرونده جهت رسيدگي به تقاضاي تجديد نظرخواهي به ديوان عالي كشور ارسال و به شعبه دوم ارجاع و به كلاسه 25/5810 ثبت گريده است و اين شعبه به موجب دادنامه شماره 130/2-31/3/76 چنين رأي داده است .
بسمه‌تعالي: با توجه به مجموع اوراق پرونده و اعترافات اوليه متمين و ساير قرائن و امارات دادنامه فوق‌الذكر طبق موازين صدور يافته و به موجب بند يك ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب ضمن رد اعتراض معترضين دادنامه فوق‌الذكر مورد تأييد و ابرام قرار مي‌گيرد.
2 ـ طبق گزارش مركز اجراي امربه معروف و نهي ازمنكر شهرستان ساوجبلاغ به رياست دادگستري شهرستان مذكور ر تاريخ 1375/1/6 مأمورين اينمركز با كسب اجازه مقام قضائي از منزل شخصي به نام آقاي ح-پ بازرسي و شش نفر مرد و سه نفر زن را به صورت نيمه‌عريان در حال انجام منافي‌عفت بوده‌اند دستگير نموده و در بازجويي مقدماتي كه از ايشان به عمل مي‌آيد همگي به جرايم خود و انجام عمل زنا اقرار مي‌نمايند خانم الف-شوراي عالي اداري ضمن تشريح جنايات خود اظهار داشته كه در ساعت 11 شب به منزل ح-پ واقع در ينگي‌امام رفته و با پوشش غيراسلامي به اتفاق ديگران مجلس حرام تشكيل داده و پس از رقص و لهو‌و‌لعب مرتكب عمل زنا و منافي عفت گرديده است نامبرده در تاريخ 1376/1/7 در دادگاه نيز ضمن تشريح اعمال مجرمانه خود به
رقصيدن و نحوه پرداخت وجه به عمل زنا اقرار سريع به انجام عمل زنا با آقايان ح-پ و ع-ف نموده و اظهار داشته كه شوهر دارد و تمكن از او نيز داشته است و دو سه روز قبل با وي همبستر شده است دادگاه از وي سؤال كرده شايد دخول نشده است ولي متهم گفته است دخول هم شده است آقاي ع-ف نيز اقرار به انجام عمل زنا با متهم مذكوره نموده و ح-پ نيز اقرار به انجام زنا با متهم الف-شوراي عالي اداري نموده است در جلسه ديگر دادگاه متهم الف-شوراي عالي اداري اظهار داشته اقارير قبلي او از ترس بوده و قبول ندارد كه زنا كرده باشد شعبه پنجم دادگاه عمومي هشتگرد پس از رسيدگي به استماع اظهارات و مدافعات متهمين و وكلاي ايشان نهايتاً به شرح دادنامه 388-5/5/76 در خصوص مهم رديف 1-الف-شوراي عالي اداري با توجه به گزارش مركز اجرايي امربه معروف و نهي از منكر شهرستان ساوجبلاغ و نحوه دستگيري متهمه و پوشش وي حين دستگيري و اقارير متهمه مذكور در مركز اجرايي و در جلسات دادرسي مورخ 1376/1/7 و 1376/1/18 با داشتن تمام آزاديهاي ممكنه و صحت مزاج از وي اراده ماوقع را شرح داده و به صراحت اقرار به ارتكاب عمل شنيع زنا با متهمان ح ـ پ و ع ـ ف نموده بنا به مراتب مشروحه منع حيث‌المجموع علمو يقين بر ارتكاب زنا از ناحيه متهمه حاصل نموده و با توجه به اينكه نامبرده داراي شوهر دائم بوده و امكان جماع و تمتع با همسرش را نيز داشته است و داراي شرايط احصان بوده ضمن انطباق بزه ارتكابي وي با مواد 63و64 و بند ب ماده 83 و ماده 105 قانون مجازات اسلامي حكم بر رجم (سنگسار)متهمه الف-ش صادر كرده و در مورد هشت نفر متهمين ديگر نيز به شرح منعكس در رأي حكم لازم را صادر نموده است با تجديد نظرخواهي به ديوان عالي كشور ارسال و به شعبه 16 ارجاع و به كلاسه 18-16-5948 ثبت گرديده اين شعبه نيز به موجب دادنامه 76/420/16 و با اين استدلال كه چون متهمه فوق بعداً طبق صورتجلسه مورخ 1376/2/23 اقرار به رقصيدن كرده ولي زناي با متهمان ح-پ و ع-ف انكار تموده مي‌بايساتي دادگاه برابر نص قانون حاكم(ماده 71 قانون مجازات اسلامي) حد زناي محصنه را كه رجم باشد از نامبرده ساقط مي‌نمود و محكوم كردن وي به حد رجم محمل قانوني ندارد فلذا حكم رجم محكوم‌عليها الف-ش را نقض و رسيدگي مجدد را به دادگاه همعرض ارجاع كرده است. اين بار شعبه چهارم دادگاه عمومي هشتگرد اقدام به رسيدگي نموده و به شرح دادنامه شماره 1287-14/11/76 در خصوص اتهام خانم الف-ش مبني بر ارتكاب زناء محصنه با توجه به دفاعبات وكيل وي و انكار شديد متهمه معاون اول رئيس‌جمهور-حسن حبيبي نظر به اينكه ادله شرعيه بر وقوع عمل مذكور از ناحيه متهمه احراز نگرديده و تنها مبناي حصول علم نيز صرفاً اقرار مشاراليها بوده كه نامبرده كمنر از چهار بار اقرار و منعاقباً منكر ارتكاب عمل موصف گرديده لذا به لحاظ فقد ادله شرعيه بر احراز وقوع بزه منظور حكم بر برائن متهمه به استناد اصل 37 قانون اساسي صادر ليكن با توجه به اقرار مشاراليها كه كمتر از چهار بار بده و عملش منطبق با ماده 68 قانون مجازات اسلامي تشخيص و به استناد ماده مرقوم و با رعايت ماده 16 قانون مذكور نامبرده را به تحمل شش سال حبس تعزيري با احتساب ايام بازداشت قبلي محكوم كرده است.با تجديد نظرخواهي وكيل محكوم‌عليها از رأي صادره پرونده مجدداً به شعبه 16 ديوان عالي كشور ارجاع و به كلاسه 21/6101-16 ثبت گرديده اين بار شعبه مذكور به شرح دادنامه شماره 76/598/16/ش دادنامه تجديدنظر خواسته را كه در مورد اتهام زناي محصنه به لحاظ فقد ادله شرعيه بر احراز وقوع بزه بر برائت متهمه صادر گرديده مطابق با موازين شرعي وقانوني نشخيص و آن را ابرام نموده ولي درخصوص تجديدنظر خواهي وكيل محكوم‌عليها نسبت به دادنامه مذكور كه دادگاه اعمال ارتكابي از ناحيه متهمه را با ماده 71 قانون مجازات اسلامي منطبق دانسته و به استناد ماده مرقوم و با رعايت ماده 16 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مرجع تجديدنظر آراء دادگاههاي عمومي و انقلاب هر شهرستان دادگاه تجديدنظر مركز همان استان است مگر در موارد هفتگانه ذيل ماده مرقوم و مانحن‌فيه خارج از موارد مذكور مي‌باشد فلذا رسيدگي به تجديدهظر خواهي را در اين مورد با دادگاه تجديدنظر استان قزوين دانسته و پرونده را نزد مرجع مذكور اعاده كرده كه بعداً نيز به موجب دادنامه 77/133/16/ش در پرونده كلاسه 6173/16/25 موضوع را در صلاحيت رسيدگي دادگاه تجديدنظر استان تهران اعلام و پرونده را به دادگاه مذكور جهت اقدام قانوني ارسال داشته است.اين بار پرونده به شعبه 11 به ادگاه تجديدنظر استان تهران ارجاع و به كلاسه 77/11ت/767 ثبت گرديده اين دادگاه نيز به موجب دادنامه 713-12/5/77 با اين استدلال كه (مجازاتهاي تعزيري در مورد اعمال مجرمانه‌اي اعمال مي‌شود كه مستوجب حد شرعي نيست و تصريح به اعمل مجازات تعزيري در ماده 68 قانون مجازات اسلامي نيز متضمن آن است كه عمل ارتكابي از شمول بزه زنا به لحاظ عدم تحقق شرائط ثبوت شرعي آن خارج است و نفس عمل ارتكابي كه ملازمه با تخلف از مقررات شرعي (عمل حرام)داشته مستلزم تعيين مجازات تعزيري است و چون در نظام قضائي جمهوري‌اسلامي‌ايران قضات مأذون و مجتهد مكلف به صدور حكمبراساس قانون مي‌باشند و نه اينكه مثلاً در جائي كه مقنن مجازات تعزيري عملي را صرفاً جزاي نقدي و با شلاق تعيين نموده حاكم مجاز باشد مجازات حبس آن هم به ميزاني كه خود تشخيص مي‌دهد را به عنوان تعزير ابتدائي اعمال كند و چوندر مانحن‌فيه با سقوط حد زنا عمل از نوع تعزيري و مشمول ماده 637 قانون تعزيرات است) فلذا ضمن رد اعتراض از حيث اساس رأي و احراز بزهكاري و با تبديل مجازات حبس به تحمل 99 ضربه شلاق تعزيري اساس رأي را تأييد و استوار و رأي صادره را نيز قطعي اعلام كرده است.
اينك با توجه به مراتب فوق به شرح زير اظهارنظر مي‌نمايد:
نظريه: همانطور كه ملاحظه مي‌فرمائيد در مورد متهمب كه به ارتكاب عمل زنا كمتر از چهار بار در دادگاه اقرار و سپس آن را انكار نموده و دادگاه به لحاظ فقد ادله شرعيه در مورد زنا حكم برائت صادر ولي چون متهم داراي اقرار كمتر از چهار بار بوده مستنداً به ماده 68 قانون مجازات اسلامي وي را به تحمل حبس تعزيري كه بيش از ده سال نبوده محكوم نموده و محكوم‌عليه از حكم محكوميت خود تجديدنظر خواسته در اين مورد از سوي شعب دوم و شانزدهم ديوان عالي كشور دو رويه مختلف اتخاذ گرديده است بدين توضيح كه شعبه دوم خود را صالح به رسيدگي و اظهارنظر تشخيص و رأي صادره را كلاً تأييد نموده ولي شعبه شانزدهم برعكس تأييد رأي برائت در مورد زنا رسيدگي به تقاضاي تجديدنظر در مورد محكوميت متهم به حبس تعزيري را چون بيش از ده سال نبوده به استناد ماده 21 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب در صلاحيت دادگاه تجديدنظر استان دانسته و پرونده را جهت ارسال به مرجع مذكور اعاده داده است.بناء عليهذا مستنداً به ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضائي مصوب سال 1328 تقاضاي طرح موضوع را در هيئت عمومي محترم ديوان عالي كشور به منظور ايجاد رويه واحد دارد.
معاون اول دادستان كل كشور-حسن فاخري
‌جلسه وحدت رويه
‌به تاريخ روز سه شنبه :1377/11/6 جلسه وحدت رويه قضايي هيئت‌عمومي ديوان عالي كشور به رياست حضرت آيت الله محمد محمدي گيلاني، رييس‌ديوان عالي كشور و با حضور جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور و جنابان آقايان، رؤسا و مستشاران شعب حقوقي و‌كيفري ديوان عالي كشور تشكيل گرديد:
‌پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسي اوراق پرونده و استماع عقيده جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور مبني بر: « در پرونده‌هاي مطروحه جرمي كه مورد شكايت قرار گرفته،زناي محصن و محصنه مي‌باشد كه دادگاههاي بدوي پس از رسيدگي زناي محصن و محصنه را احراز نكرده و با اعلام برائت متهمان از اين اتهامات آنان را به حبس و شلاق محكوم نموده اند كه چون موضوع اتهام متهمان زناي محصن و محصنه بوده كه قانوناً مجازات مرتكب آن رجم است مرجع تجديدنظر اينگونه احكام اعم از اينكه مبني بر محكوميت متهم يا ديوان عالي كشور خواهد بود همانگونه كه در مورد قتل عمدي و لواط نيز آراء وحدن رويه به همين نحو صادر گرديده است بنا به مراتب مذكوره،رأي شعبه دوم ديوان عالي كشور كه بر اين اساس صادر شده موجه بوده معتقد به تأييد آن مي‌باشم.» مشاوره نموده و اكثريت بدين شرح رأي داده‌اند: