تعيين ميزان حبس كمتر از يك سال موضوع قانون تشديد مجازات ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 67 مجمع تشخيص مصلحت نظام با تمسك به ماده 22 قانون مجازات اسلامي موقعيت قانوني ندارد.

‌رياست محترم ديوان عالي كشور
‌با عرض سلام و تحيت:
‌احتراماً به استحضار عالي مي‌رساند در تاريخ 1376/10/18 معاون مجتمع و سرپرست اجراي احكام صادقيه طي شرحي به عنوان جناب آقاي دادستان‌محترم كل كشور با ارسال دو فقره پرونده‌هاي مورد بحث اعلام داشته در استنباط از ماده يك و تبصره 1 آن از قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و‌اختلاس و كلاهبرداري از سوي شعب پنجم و هفتم دادگاه تجديد نظر استان تهران آراء متهافت صادر گرديده و تقاضاي طرح موضوع را در هيأت‌عمومي ديوان عالي كشور به منظور ايجاد وحدت رويه نموده است اينك جريان پرونده‌هاي مربوطه گزارش و معروض مي‌گردد.
1 ـ طبق محتويات پرونده كلاسه ص .74.ج2418. اجراي احكام: در تاريخ 1372/11/16 آقاي مسعود دواچي عليه آقاي محمود صلواتي شكايت‌نموده ملك پلاك 1274 فرعي از 123 اصلي قبلا"‌متعلق به محمود صلواتي بوده و از طريق اجراي احكام دادگستري استان تهران در مقابل وجه‌چك‌هاي بلامحل وي به او و دو نفر ديگر برابر سند قطعي انتقال يافته و قرار بوده ملك مذكور را تخليه و تحويل دهد به شخص ديگري به اجاره واگذار‌و مبلغي نيز بابت وديعه از مستأجردريافت كرده است .‌شعبه 198 دادگاه كيفري 2 تهران به موجب دادنامه شماره 646-73.9.2 به لحاظ عدم دسترسي‌به متهم و با توجه به شكايت شاكي و گزارش مأمورين و ملاحظه سند مالكيت واظهارات مستأجر مستنداً به مواد 1 و 3 از قانون مجازات راجع به‌انتقال مال غير ناظر به ماده 238 قانون مجازات عمومي و با رعايت ماده 22 قانون مجازات اسلامي متهم فوق را به اتهام اجار دادن ملك غير به تحمل‌شش ماه زندان و ده ضربه شلاق محكوم و رأي صادره را غيابي و قابل واخواهي اعلام كرده با واخواهي وكيل محكوم عليه از رأي صادره دادگاه عمومي‌شعبه 165 تهران به شرح دادنامه شماره 948-75.6.5 با توجه به اينكه متهم در تاريخ اجاره دادن ملك به ديگري عالم به عدم مالكيت خود بوده و‌سوء نيت وي محرز است از حيث بزهكاري دادنامه صادره را تأييد النهايه عمل ارتكابي متهم را مشمول ماده يك قانون تشديد مجزات مرتكبين ارتشاء‌و اختلاس و كلاهبرداري دانسته و به استناد ماده مذكور و با رعايت ماده 22 قانون مجازات اسلامي و ملحوظ داشتن تبصره يك آن ماده مجازات تعيين‌شده در رأي واخواسته را اصلاح و متهم موصوف را به تحمل يكسال حبس و پرداخت جزاي نقدي بمبلغ 700 هزارتومان معادل مالي كه بابت اجاره‌دريافت كرده در حق دولت محكوم و رأي صادره را حضوري و قابل تجديد نظر اعلام كرده است و با تجديد نظر خواهي محكوم عليه از رأي صادره و‌اعلام گذشت شاكي از شكايت خود شعبه پنجم دادگاه تجديد نظر استان تهران در پرونده كلاسه 1092.75 به موجب دادنامه شماره 393-76.4.4 و‌به استدلال اينكه شاكي اعلام گذشت كرده ولي با توجه به جنبه عمومي بودن قضيه و حق‎الله بودن جرم انتسابي و اينكه بموجب حكم و امري مذكور‌در تبصره‌يك ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس وكلاهبرداري در صورت وجود جهات و كيفيات مخففه از جمله گذشت شاكي‌خصوصي موضوع بند 1 ماده 22 قانون مجازات اسلامي دادگاه فقط مي‌تواند مجازات مرتكب را تا حداقل مقرر در ماده 1 قانون قوق الاشعار تقليل دهد‌لذا موجبي براي تخفيف مجازات به كمتر از يكسال نديده ضمن رد اعتراض تجديد نظر خواه دادنامه بدوي را عيناً تأييد و رأي صادره را قطعي اعلام‌كرده است.
2 ـ طبق محتويات پرونده كلاسه ص.ج 2947.75. اجراي احكام: آقاي سيد مهدي مير لوحي به موجب دادنامه شماره 1101-74.9.30 صادره از‌شعبه 159 دادگاه عمومي تهران به اتهامات خيانت در امانت نسبت به وجوه خانم فاطمه شجري مادر زنش و سرقت جهيزيه خانم نازيلا شاهجويي‌همسرش با توجه به شكايت شكات و شهادت شهود و اقرار خود متهم مستنداً به مواد 119‌و 108 قانون تعزيرات و ماده 9 قانون مجازات اسلامي و‌ماده 47 همان قانون و با رعايت ماده 22 قانون مذكور به پرداخت يكصدو پنجاه هزار ريال جزاي نقدي بدل از شلاق از جهت خيانت در امانت و استرداد‌مبلغ 350 هزارتومان به خانم فاطمه شجري و نيز پرداخت يكصدهزار ريال جزاي نقدي از جهت سرقت اموال همسرش و استرداد اموال به وي محكوم‌و در مورد اتهامات ديگرش مبني بر جعل عنوان و فريب در ازدواج و تبرئه گرديده است و در خصوص شكايت ديگر بانو نازيلا شاهجويي از وي مبني‌بر كلاهبرداري (‌به‌اين شرح كه همسرش را اغوا كرده كه در صورت فروش آپارتمانش در نقاط شمالي شهرآپارتماني بهتر و بزرگتر براي او خواهد خريد و‌در اين رابطه به چندين بنگاه معاملاتي ملكي مراجعه و تعدادي آپارتمان در شمال شهر به همسرش نشان مي‌دهد در حاليكه ابداً چنين نيتي نداشته و‌قصدش صرفاً بدست آوردن پول حاصل از فروش آپارتمان همسرش بوده و سرانجام پس از فروش رفتن آپارتمان پول آنرا از همسرش گرفته وبعد هم‌مدعي شده كه اين پول متعلق به خودش بوده و همسرش حقي به اين پول ندارد كه موضوع منجر به شكايت همسرش مي‌شود) دادگاه به استدلال اينكه‌چون شاكيه شخصاً در فروش آپارتمان دخالت و حضور داشته و اسناد مربوطه را با رضا و رغبت امضاء كرده و نيز در شكايت ديگر همسرش از وي‌مبني بر گرفتن چكهاي سفيد امضاء و عدم استرداد آنها به لحاظ عدم احراز وقوع بزه رأي بر برائت متهم صادر و اعلام كرده است با تجديد نظر خواهي‌طرفين از رأي صادره شعبه هفتم دادگاه تجديد نظر استان تهران در پرونده كلاسه 1253.74 به شرح دادنامه شماره 339-75.3.6 اولاً محكوميت آقاي‌ميرلوحي را از جهت سرقت جهيزيه همسرش و نيز خيانت در امانت وجوه خانم فاطمه شجري با اصلاح رقم سيصدو پنجاه هزار ريال به ششصد و‌پنجاه هزار ريال صحيح دانسته و دادنامه تجديد نظر خواسته را در اين موارد نيز در زمينه حكم برائت آقاي مهدي ميرلوحي از اتهام جعل عنوان و فريب‌در ازدواج تأييد و استوار كرده است و ثانياً در مورد برائت آقاي مهدي ميرلوحي از اتهام كلاهبرداري مبني بر اغوا كردن همسرش به فروش آپارتمان و‌گرفتن وجه حاصل از فروش آپارتمان و نيز گرفتن چكهاي سفيد امضاء از همسرش تجديد نظر خواهي شاكيه را در اين قسمت وارد تشخيص و باتوجه‌به اينكه زوج نه تنها آپارتماني براي همسرش خريداري نكرده بلكه پول حاصل از فروش آنرا نيز كماكان نزد خود نگهداشته و مدعي شده با اين پول دادو‌ستد و تجارت مي‌كند و در خصوص چكهاي سفيد امضاء نيز معترف است كه چكهاي همسرش نزد وي بوده و با درج مبلغ آنها را به اشخاص طرف‌معامله واگذار مي‌كرده لذا ضمن نقض دادنامه تجديد نظر خواسته دراين قسمت آقاي مهدي ميرلوحي را از بابت كلاهبرداري مستنداً به ماده يك قانون‌تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء واختلاس و كلاهبرداري با رعايت ماده 22 قانون مجازات اسلامي به تحمل سه ماه حبس و استرداد مبلغ 8700000‌تومان وجه حاصل از فروش آپارتمان و نيز استرداد تعداد 48 فقره چكهاي سفيد امضاء مورد بحث كه شماره آنها را ذكر كرده در حق خانم نازيلا‌شاهجويي محكوم و رأي صادره را قطعي و لازم الاجراء اعلام كرده است.
‌بنا به مراتب به شرح ذيل نظريه اعلام مي‌گردد.
‌نظريه:‌ همانطور كه ملاحظه مي‌فرماييد بين آراء شعب پنجم و هفتم دادگاه تجديد نظر استان تهران در استنباط از تبصره 1 ماده يك قانون تشديد مجازات‌مرتكبين ارتشاء و اختلاس وكلاهبرداري مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام تهافت وجود دارد بدين توضيح كه شعبه پنجم به موجب‌دادنامه شماره 393-76.4.3 با وجود جهات و كيفيات مخففه تخفيف مجازات را به كمتر از حداقل مندرج در ماده مذكور صحيح ندانسته و متهم مورد‌بحث را با اعمال ماده 22 قانون مجازات اسلامي به تحمل يك سال حبس محكوم كرده ولي شعبه هفتم بر عكس به موجب دادنامه شماره339-75.3.6 تقليل مجازات را به كمتر از يك سال در اين مورد جايز دانسته و متهم را به سه ماه حبس محكوم نموده است عليهذا نظر به مراتب‌مستنداً به ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1337 تقاضاي طرح موضوع را در هيأت عمومي محترم ديوان عالي‌كشور به منظور ايجاد رويه واحد دارد.
‌معاون اول دادستان كل كشور ـ حسن فاخري
‌
جلسه وحدت رويه
‌به تاريخ روز سه شنبه 1377/6/31 جلسه وحدت رويه قضايي هيأت عمومي ديوان عالي كشور به رياست حضرت آيت الله محمد محمدي گيلاني‌رييس ديوان عالي كشور و با حضور جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور و جنابان آقايان رؤسا و مستشاران شعب حقوقي‌و كيفري ديوان عالي كشور تشكيل گرديد.
‌پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسي اوراق پرونده و استماع عقيده جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور مبني‌بر:" با توجه به اينكه تبصره 1 ماده 1 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري صراحت دارد كه دادگاه مي‌تواند ميزان مجازات‌مرتكب كلاهبرداري را در صورت وجود جهات و كيفيات مخففه فقط تا حداقل مجازات (‌يك سال حبس) تقليل دهد و با ملاحظه اينكه قانون مذكور‌قانون خاصي است و در موارد مقيد در اين قانون قابل اعمال خواهد بود. بنابر اين ماده 22 قانون مجازات اسلامي كه قانون عام مي‌باشد نمي‌تواند قانون‌خاص را نسخ نمايد با توجه به اين مراتب رأي شعبه پنجم دادگاه تجديد نظر استان تهران موجه بوده، معتقد به تأييد آن مي‌باشم."‌مشاوره نموده‌واكثريت بدين شرح رأي داده‌اند: