عدم حتميت لزوم تذكر به قاضي صادر كننده رأي در مورد اعمال بند 2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب

رياست محترم هيأت عمومي ديوان عالي كشور
‌با عرض سلام و تحيت:
‌احتراماً با ستحضار مي‌رساند آقاي قائم مقام رييس كل دادگستري استان تهران طي نامه شماره 19.19279 ـ 76.6.18 باارسال تصوير دادنامه‌هاي‌صادره از شعب ششم و بيستم دادگاه تجديد نظر استان تهران اعلام داشته است راجع به استنباط از بند 2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و‌انقلاب در مورد ضرورت تذكر به قاضي صادر كننده رأي و تنبه او آراء معارض صادر شده كه اقتضاء دارد در اجراي ماده 3 اضافه شده به قانون آيين‌دادرسي كيفري مصوب 1337 موضوع در هيأت عمومي ديوان عالي كشور مطرح و رسيدگي شود. پرونده‌هاي مربوط و آراء شعب مزبور اجمالاً به اين‌شرح است:
1 ـ به حكايت پرونده كلاسه 92.20.76 شعبه بيستم دادگاه تجديد نظر استان تهران در تاريخ 1375/6/19 آقاي هادي احمدي تبعه افغانستان براثر‌شكايت آقاي عبدالناصر اشرفي به ارائه چك مسافرتي جعلي مورد تعقيب كيفري واقع و پرونده اتهامي وي به شعبه سيزدهم دادگاه عمومي تهران ارجاع‌گرديده است دادگاه پس از تفهيم اتهام ارتكاب جعل چك و استفاده از چك مسافرتي مجعول و ورود و اقامت غير مجاز در ايران به متهم نامبرده و‌استماع مدافعاتش بموجب دادنامه شماره 1099 ـ 75.9.4 باستناد ماده يك ازقانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري،‌مشاراليه را به ارتكاب كلاهبرداري بطريق استفاده از چك مسافرتي جعلي بانك ملت وتحصيل جنس واخذ مابقي وجه چك بصورت نقد از شاكي و‌همچنين جعل سه فقره چك‌هاي ديگر به تحمل شش ماه حبس تعزيري و رد مبلغ پانصد هزار ريال به شاكي و پرداخت مبلغ پانصد هزار ريال جزاي‌نقدي معادل مال مورد كلاهبرداري محكوم نموده است و در خصوص ورود و اقامت غير مجاز و ارتكاب جعل چك مسافرتي بانك ملت به همان‌مجازات فوق اكتفاشده و نيز حكم به طرد متهم پس از اجراي دادنامه صادره اعلام گرديده است. متهم و شاكي به حكم صادره اعتراضي نداشته و تسليم‌شده‌اند لكن آقاي دادرس اجراي احكام در تاريخ 1375/12/27 رأي دادگاه را از لحاظ انطباق مورد اتهام با كلاهبرداري صحيح ندانسته، پرونده را به دادگاه‌صادر كننده رأي ارسال و ضمن تذكر به قاضي صادر كننده رأي اشعار داشته طبق تبصره يك ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و ارتشاء‌و كلاهبرداري دادگاه نمي‌توانسته با وصف وجود كيفيات مخففه كمتر ازيك سال حبس تعيين نمايد و مطابق ماده 47 قانون مجازات بايد براي هر يك از‌جرائم متهم مجازات عليحده تعيين نمايد. قاضي صادر كننده رأي اين تذكر را نپذيرفته و متنبه نگرديده و با ابقا در عقيده خود دستورارسال پرونده را به‌دادگاه تجديد نظر استان صادر كرده است. شعبه بيستم دادگاه تجديد نظر استان تهران به موضوع رسيدگي و بموجب دادنامه شماره 120 مورخ 1376/2/9 ‌اعتراضات آقاي دادرس اجراي احكام را موجه تشخيص و ضمن نقض رأي بدوي متهم را از لحاظ ارتكاب جعل تبرئه نموده ليكن از جهت استفاده از‌چك مجعول مستنداً به بند 5 ماده 525 قانون مجازات اسلامي با رعايت ماده 22 همان قانون به تحمل شش ماه حبس و پرداخت پانصد هزار ريال‌وجه به شاكي و از حيث ورود غير مجاز نيز به پرداخت پانصد هزار ريال جزاي نقدي محكوم نموده است.
2 ـ به حكايت پرونده كلاسه 1148.74 شعبه ششم دادگاه تجديد نظر استان تهران حسب شكايت آقاي اسماعيل مرادي آقاي ابراهيم صيادي باتهام‌ارتكاب سرقت و آقايان عبدالستار اجاق نجات و محمود شيخي دوحي به معاونت در ارتكاب سرقت مورد تعقيب كيفري قرار گرفته پرونده اتهامي‌نامبردگان به شعبه 64 دادگاه عمومي تهران ارجاع و پس از رسيدگي بموجب دادنامه شماره 733 ـ 74.10.11 متهم رديف اول به پرداخت دويست‌هزار ريال ومتهمان ديگر هر يك به پرداخت يكصد هزار ريال جزاي نقدي باستناد ماده 203 قانون تعزيرات با توجه به رضايت شاكي خصوصي محكوم‌شده‌اند متهمين به حكم صادره تسليم گرديده و اعتراضي نداشته‌اند آقاي معاون مجتمع قضائي رسالت پرونده را در تاريخ 1374/10/11 به دادگاه صادر‌كننده حكم عودت داده است و اعلام نموده چون رعايت تشريفات قانون آيين دادرسي كيفري نشده بنظر مي‌رسد كه حكم صادره مبتني بر اشتباه است‌و تقاضا كرده است تا متهمين را با قرار تأمين مقتضي آزاد يا بازداشت نموده سپس در اجراي بند2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب به‌لحاظ آنكه دادگاه بدون استماع آخرين دفاع متهمين حكم صادر كرده است پرونده را به مرجع نقض ارسال دادند. دادرس دادگاه پس از وصول پرونده و‌انجام موارد خواسته شده ضمن اظهار نظر بر اينكه (‌عيب و ايرادي از ناحيه اين شعبه ملحوظ نيست). پرونده را به دادگاههاي تجديد نظر استان تهران‌ارسال داشته پرونده به شعبه ششم دادگاه تجديد نظر استان تهران ارجاع و بموجب دادنامه 1288 ـ 74.11.7 چنين رأي داده است:
(‌در خصوص تجديد نظر خواهي معاون مجتمع قضائي رسالت نسبت به دادنامه شماره 733 ـ 74.10.11 صادره ازشعبه 64 دادگاه عمومي تهران كه‌در اجراي مقررات بند 2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب به اين شعبه ارسال گرديده. دادگاه با توجه به اينكه بند 2 ماده مارالذكر ناظر‌به مواردي است كه قاضي صادر كننده رأي متنبه گردد و نظر به اينكه در مانحن فيه آقاي قاضي صادر كننده رأي اعتقادي به اشتباه خود ندارد و با التفات‌به اينكه در اجراي مقررات بند 2 ماده 26 قانون مذكور نيز حق تجديد نظر خواهي براي رؤسا و معاونين مجتمع‌هاي قضائي پيش بيني نشده عليهذا‌اصولاً پرونده قابل طرح در دادگاه تجديد نظر نيست و لذا مقرر مي‌دارد از آمار كسر گردد و عيناً به مرجع مربوطه اعاده گردد.)
‌نظريه: بنابر آنچه ذكر شد آراء شعب ششم و بيستم دادگاه تجديد نظر استان تهران از آن جهت با يكديگر متعارض و متهافت مي‌باشند كه شعبه ششم‌دادگاه تجديد نظر استان تهران اعمال بند 2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب را ناظر به موردي مي‌داند كه قاضي صادر كننده رأي با‌تذكر قاضي ديگر بر اشتباه رأي صادره آنرا بپذيرد و متنبه گردد در صورتيكه شعبه بيستم دادگاه تجديد نظر استان تهران عدم اعلام تنبه قاضي صادره‌كننده رأي را مانع رسيدگي مرجع نقض ندانسته و بر خلاف نظر شعبه ششم دادگاه تجديد نظر استان تهران به موضوع اشتباه اعلام شده از طرف دادرس‌اجراي احكام رسيدگي نموده وحكم صادر كرده است. بنابه مراتب مذكوره با تعارض آراء مزبور با يكديگر رسيدگي هيأت عمومي ديوان عالي كشور را‌براي ايجاد وحدت رويه ايجاب مي‌نمايد و تقاضا دارد دستور فرمائيد موضوع در هيأت عمومي محترم مطرح گردد.
‌معاون اول دادستان كل كشور ـ حسن فاخري
‌جلسه وحدت رويه
‌بتاريخ روز سه شنبه 1376/11/21 جلسه وحدت رويه قضايي هيأت عمومي ديوان عالي كشور به رياست حضرت آيت ا... محمد محمدي گيلاني‌رييس ديوانعالي كشور و با حضور جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور و جنابان آقايان رؤسا و مستشاران شعب حقوقي و‌كيفري ديوان عالي كشور تشكيل گرديد.
‌پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسي اوراق پرونده و استماع عقيده جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور مبني بر: «نظر به اينكه از بند 2 ماده 18 قانون تشكيل دادگاهاي عمومي و انقلاب استنباط مي‌شود چنانچه قاضي ديگري غير از قاضي صادر كننده حكم، رأي‌صادره را واجد اشكال تشخيص دهد با اعلام وقوع اشتباه در حكم از ناحيه وي، ديگر نيازي به تذكر به قاضي صادر كننده حكم واعلام و اظهار تنبه از‌طرف او نيست و مرجع تجديد نظر تكليف دارد پس از اعلام وقوع اشتباه به موضوع رسيدگي و رأي مقتضي صادر نمايد، در پرونده‌هاي مطروحه گرچه‌وقوع اشتباه به قاضي صادر كننده رأي تذكر داده شده لكن شعبه بيستم دادگاه تجديد نظر استان تهران بدون توجه به اعلام عدم تنبه قاضي صادر كننده‌رأي مبادرت به رسيدگي و انشاء رأي نموده كه اين امر حكايت از عدم ضرورت تذكر به قاضي صادر كننده رأي دارد بنابر اين رأي شعبه بيستم دادگاه‌تجديد نظر استان تهران صحيح و منطبق با موازين قانوني تشخيص و معتقد به تأييد آن مي‌باشم.» مشاوره نموده و اكثريت قريب به اتفاق بدين شرح‌رأي داده‌اند: