رأي وحدت رويه ديوان عدالت اداري در مورد ابطال ماده 115 آيين‌نامه اجرايي قانون خدمت وظيفه عمومي (‌صفحه539)

‌شماره ه132.73. 1374/5/19
‌تاريخ 1374/3/2 شماره دادنامه: 45 كلاسه پرونده: 132.73
‌مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
‌شاكي: آقاي ناصر ابراهيمي.
‌موضوع شكايت و خواسته: ابطال ماده 115 آيين‌نامه اجرايي قانون خدمت وظيفه عمومي.
‌مقدمه: شاكي در دادخواست تقديمي اعلام داشته‌اند: اداره نظام وظيفه به استناد ماده 115 آيين‌نامه اجرايي قانون خدمت وظيفه عمومي اعلام مي‌دارد:‌شخص بايستي به خدمت رفته و لباس بپوشد تا به تقاضاي وي رسيدگي شود. از آنجا كه ماده مذكور خلاف قانون اساسي و خلاف شرع مي‌باشد نسبت‌به آن معترض و استدعا دارد هيأت عمومي محترم ديوان عدالت اداري به آن رسيدگي و حكم به ابطال آن صادر و اعلام فرمايد، زيرا چنانچه شخص‌مانند اين جانب كه به حق كفيل مادرم هستم كه به خدمت بروم تا رسيدگي هيأت محترم تجديد نظر اصولاً خدمت اين جانب تمام شده و ماده مذكور‌باعث زوال حق شده و به حقوق فردي تجاوز مي‌نمايد و آزادي فردي را مورد تعرض واقع مي‌نمايد، چه رسيدگي در هيأت تجديد نظر خاص اعتراض‌افراد به رأي كميسيون بدوي است و رسيدگي بايستي منوط به تحقق شرطي باشد كه خلاف آن است و اين شرط كه همانا ماده 115 آيين‌نامه اجرايي‌قانون خدمت وظيفه عمومي است نبايستي مسقط حق شود و حق قانوني تجديد نظرخواهي افراد را ساقط كند، چه فردي كه به حق معاف است حتي‌در زمان صلح با پوشيدن لباس دچار حادث يا سانحه گردد، در حالي كه تصميم كميسيون بدوي هنوز قطعي نيست، به اجراء درآمده و مسبب مدلول‌ماده فوق‌الذكر مي‌باشد. ماده مذكور از نظر اصول نيز خلاف طبع و روحيه و هدف مقنن راجع به تجديد نظرخواهي است زيرا تجديد نظرخواهي را به‌منظور جلوگيري از تضييع حقوق و دقت و رعايت عدالت نسبي بيشتر وضع كرده، تا خلاف‌هاي كميسيون بدوي را بررسي و آراء صحيح را تنفيذ كند كه‌ماده مذكور مخالف اين امر است. لذا به موجب اين دادخواست از هيأت عمومي ديوان عدالت اداري استدعاي رسيدگي و نقض و ابطال آن را مي‌نمايد.‌مدير كل حقوقي رياست جمهوري در پاسخ به شكايت مذكور طي نامه 22334 – 1374/2/30 اعلام داشته‌اند:
‌در خصوص دادخواست ابطال ماده (115) آيين‌نامه اجرايي قانون خدمت وظيفه عمومي به پيوست تصوير نظريه شماره 73 ـ 1806 ـ 10 ـ 06 ـ401 مورخ 1374/1/9 اداره كل وظيفه عمومي كه مورد تأييد مي‌باشد ايفاد مي‌گردد. عنايت دارند همانگونه كه در نامه فوق‌الذكر اداره كل وظيفه عمومي‌نيز اشاره شده از آنجا كه در قسمت اخير ماده (25) قانون خدمت وظيفه عمومي صراحتاً مقرر گرديده در اعتراض به رأي سربازي مانع اعزام مشمول به‌خدمت وظيفه نمي‌باشد. عليهذا حكم ماده 115 آيين‌نامه اجرايي قانون مذكور كه تجديد نظر و رسيدگي به اعتراض مشمولاني كه در هيأتهاي رسيدگي‌اوليه سرباز شناخته شده‌اند را موكول به اعزام آنها به خدمت و ارائه گواهي مربوط نموده است مغايرتي با قانون نداشته و بلاايراد است. در نامه شماره73 ـ 1806 ـ 10 ـ 401 مورخ 1374/1/9 مدير كل وظيفه عمومي ناجا آمده است: در صورت ابطال ماده 115 آيين‌نامه اجرايي مشمولاني كه در‌هيأت‌هاي رسيدگي بدوي سرباز شناخته شده‌اند به منظور بهره‌مندي از طرح مجدد پرونده در هيأتهاي رسيدگي تجديد نظر به آراء صادره اعتراض نموده‌و به دلائل مختلف ممكن است رسيدگي به اين قبيل پرونده‌ها نياز به مدت زمان طولاني داشته و در نتيجه مشمولان در حالت بلاتكليفي بسر ببرند كه‌بدين ترتيب تأمين نيازمنديهاي پرسنل وظيفه نيروهاي مسلح را دچار اشكال كرده و توان رزمي آن را كاهش خواهد داد و آمار و ارقام موجود نشان‌مي‌دهد كه اغلب اين اعتراضات مردود اعلام شده و در هيأتهاي رسيدگي تجديد نظر جهت آنان رأي سربازي صادر شده و باعث به قدر رفتن اوقاف‌خود مشمولين نيز گرديده كه مي‌توانستند نيروهاي فعالي در جهت سازندگي كشور باشند و ماده 116 آيين‌نامه اجرايي براي آن دسته از مشمولاني كه‌داراي مدارك مستدلي مبني بر معافيت داشته باشند رييس اداره وظيفه عمومي يا نماينده او مي‌توانسته قبل از اعزام به خدمت دستور طرح پرونده در‌هيأتهاي رسيدگي تجديد نظر را صادر نمايند كه بدين ترتيب اصولاً بنا به دلايل پيش گفته نيازي به ابطال ماده 115 به نظر نمي‌رسد.
‌دبير محترم شوراي نگهبان نيز در پاسخ ادعاي شاكي مبني بر خلاف شرع بودن ماده 115 آيين‌نامه اجرايي قانون خدمت وظيفه عمومي، طي نامه شماره7096 – 1373/11/1 اعلام داشته‌اند، با توجه به اين كه آيين‌نامه مذكور حق مراجعه شاكي به شعب دادگاههاي دادگستري كه به شكايات رسيدگي ماهوي‌را مي‌كنند سلب نكرده است ماده 115 آيين‌نامه مذكور خلاف موازين شرع شناخته نشد.