دعوي اعسار در قبال ضرر و زيان ناشي از جرم قابل استماع نيست.

«شعبه هشتم دادگاه استان مركز در مورد درخواست پژوهشي آقاي (ح) از رد اعسار نسبت به ضرر و زيان مدعي خصوص در تاريخ 1345/3/26 چنين نظر داده:
« اعتراض پژوهشخواه مؤثر به نظر مي‌رسد زيرا:
1ـ موضوع توقيف محكوم عليه ضرر و زيان مدعي خصوص كه ضمن حكم كيفري صادر گرديده در ازاي روزانه پنجاه ريال از محكوم به بدواً در ماده (6) قانون اصلاح بعضي از مواد آيين دادرسي كيفري مصوب مرداد 1328 عنوان شده و سپس با جزئي تغيير ضمن تصويب مواد‌الحاقي به قانون آيين‌دادرسي كيفري به صورت ماده اول بيان گرديده و اصلاحاتي كه به‌موجب قوانين مزبور در آيين‌دادرسي كيفري به عمل آمده صرفاً به منظور تسريع در رسيدگي به امور كيفري بوده و نسخ قانون اعسار يا تغييرمواد آن هدف مقنن نبوده است.
2ـ توقيف محكوم عليه در ازاري روزانه پنجاه ريال بابت محكوم به‌خصوصي مجازات محسوب نيست همان طور كه اگر دعوي ضرر و زيان خصوصي در محكمه حقوق رسيدگي و حكم قطعي صادر گردد محكوم عليه حق دارد از پرداخت محكوم به مدعي اعسار شود در موردي هم دعوي ضرر و زيان خصوصي به تبع امر كيفري در دادگاه جزا رسيدگي مي‌شود به صراحت ماده (490) قانون آيين‌دادرسي كيفري به طريق اجراي احكام محاكم حقوقي است و در چنين مواردي هم محكوم عليه مي‌تواند مدعي اعسار شود و محكوم به مذكور در مادتين (21 و 22) قانون اعسار اعم است از اين كه محكوم به به موجب حكم دادگاه حقوقي يا دادگاه جزا معين شده باشد.
3ـ ماده (136) مكرر از قانون آيين دادرسي كيفري كه در نظير مورد توقيف كفيل را در ازاي روزانه پنجاه ريال تجويز نموده عسرت كفيل را مانع توقيف دانسته و ماده (8) قانون اصلاح اراضي دولت و شهرداري‌ها مصوب 1339 هم دعوي اعسار را قابل رسيدگي دانسته و با اتحاد ملاك از اين مواد هم مي‌توان به دعوي اعسار محكموم عليه حكم ضرر و زيان خصوصي كه از دادگاه جزا صادر گرديده رسيدگي نمود.
4ـ با توجه به ماده اول قانون اعسار و تعريفي كه از معسر شده و با عطف (نظر به ماده اول‌الحاقي به قانون آيين‌دادرسي كيفري اين نتيجه حاصل است كه اگر محكوم عليه حكم ضرر و زيان خصوصي مالي معرفي نكرد و يا دسترسي به اموال او نباشد توقيف مي‌شود براي اثبات عدم كفايت دارايي مي‌تواند دادخواست اعسار بدهد و ماده (1)‌الحاقي به موضوع عدم كفايت دارايي محكوم عليه توجه ندارد و اين موضوع از شمول ماده (1) ‌الحاقي خارج است و به هر تقدير دعوي اعسار محكوم عليه ضرر و زيان خصوصي كه در ضمن حكم كيفري و به تبع آن از دادگاه جزا صادر گرديده باشد قابل رسيدگي است و ماده (1) ‌الحاقي به قانون آيين دادرسي كيفري ناسخ قانون اعسار نمي‌باشدو با فسخ قرار پژوهشي خواسته پرونده براي رسيدگي ماهوي به دادگاه شعبه 4 شهرستان تهران اعادهمي‌گيرد».
بر عكس نظريه مزبور شعبه 10 دادگاه استان مركز به موجب حكم مورخ 1348/6/27 در پرونده كلاسه 48/75 نسبت به تقاضاي پژوهشي آقاي (الف) از رد اعسار از ضرر و زيان ناشي از جرم به شرح زير رأي داده:
«خلاصه اعتراضات پژوهشخواه در دادنامه پژوهش خواسته اين است كه (با استناد به گواهي گواهان قادر به پرداخت وجه اجراييه نمي‌باشدو گواهان خود را در اين مرحله معرفي خواهد نمود استنباط دادگاه بدوي در مورد اين كه نسبت به ضرر و زيان مدعي خصوصي نمي‌توان دادخواست اعسار تقديم نمود صحيح نمي‌باشد». اعتراضات مشار‌اليه نسبت به عدم پذيرش دعوي اعسار نسبت به ضرر و زيان ناشي از جرم نسبت به دادنامه پژوهش خواسته وارد نمي‌باشد زيرا با توجه به ماده (1) ‌الحاقي به قانون آيين‌دادرسي كيفري كه صريحاً مقرر داشته (هر كس در ضمن تعقيب جزايي به تأديه مالي اعم از غرامت و ضرر و زيان شاكي خصوصي محكوم شود با گذشتن 10 روز از تاريخ مطالبه آن را نپردازد در صورتي كه مالي معرفي نكرد و يا دسترسي به اموال او نباشد به درخواست دادستان يا نماينده او در مورد محكوم به راجع به دولت و به درخواست مدعي خصوصي در مورد ضرر و زيان در ازاي هر 50 ريال يك روز توقيف مي‌شود) دعوي اعسار پژوهشخواه نسبت به ضرر و زيان ناشي از جرم قابل استماع نمي‌باشد لذا دادنامه پژوهش خواسته كه در اين قسمت قرار تلقي مي‌شود خالي از اشكال بوده و با رد اعتراضات پژوهشخواه تأييد مي‌گيرد» از لحاظ صدور دو نظر مغاير از دو شعبه دادگاه استان مركز مراتب بر طبق ماده (3) از مواد اضافي به قانون آيين‌دادرسي كيفري گزارش گرديد.
دادستان كل كشور ـ دكتر علي آبادي
در تاريخ 1349/9/18 هيأت عمومي ديوان عالي كشور تشكيل گرديد پس از طرح و بررسي اوراق پرونده و قرائت گزارش و كسب نظريه جناب آقاي دادستان كل كشور مبني بر:
«براي اظهار نظر لازم است در مسائل زير بحث به عمل آيد:
1ـ آيا لفظ غرامت و لفظ جريمه مترادف هستند.
2ـ اقسام جريمه
3ـ آيا جريمه جزايي مجازات محسوب مي‌شود.
4ـ تعيين خصائص جريمه جزايي.
5ـ تعيين ميزان غرامت يا جريمه
6ـ ضمانت اجرايي جريمه جزايي و تجزيه و تحليل ماده (1)‌الحاقي به‌آيين دادرسي كيفري.
7ـ غور و تأمل در استدلالات شعبه هشتم استان كشور.
8ـ مسئوليت عظيم و نقش حياتي هيأت عمومي ديوان عالي كشور در وظيفه توحيد رويه‌هاي مختلف
9ـ مضار قبول عرض حال اعسار در مورد غرامت و جريمه و محكوميت‌هاي نقدي مهم.
قسمت اول- آيا لفظ غرامت و لفظ جريمه مترادف هستند؟
لفظ غرامت و لفظ جريمه مترادف هستند و اطلاق مي‌شوند به‌پرداخت اجباري مبلغي وجه نقد به خزانه دولت به عنوان تنبيه و سياست در قانون مجازات فرانسه به جاي اين دو كلمه لفظ (Amende) استعمال مي‌شود كه قوانين جزايي ايران به جاي آن آگاهي لفظ غرامت و زماني لفظ جريمه استعمال كرده‌اند.

قسمت دوم- اقسام جريمه
جريمه دو قست است جريمه حقوقي و جريمه جزايي
جريمه حقوقي عبارت است از جريمه‌اي كه فقاد جنبه جزايي بوده و رسيدگي به آن در صلاحيت مراجع غير‌جزايي مي‌باشدو به همين جهت اصول اصول اوليه قواعد كيفري نسبت به آن قابل اعمال نيست.
دو اصل اوليه‌اي كه نسبت به جرايم مدني حكمفرما است عبارت است از:
اوليه اين كه جريمه بايد از طرف قانونگذار مصرحاً پيش‌بيني شده باشد تا قاضي بتواند آن را مورد حكم خود قرار دهد.
دوم آن كه چون عنوان تقصير جزايي بر آن قابل انطباق نيست دادرس نمي‌تواند مبلغ آن را تخفيف دهد و يا اجراي آن را تعليق نمايد و يا بالاخره مسئول جريمه را از پرداخت آن معاف كند از اين قبيل است جرايم مالياتي.
خصائص جرايم مالياتي كه مطابق قانون ايران يك جريمه حقوقي محسوب مي‌شود به شرح زير است:
اول ـ ميزان جريمه مالياتي قابل اصلاح است.
دوم ـ از اشخاصي كه مسئوليت مدني دارند نيز گرفته مي‌شود.
سوم ـ قابل تعليق نمي‌باشد.
چهارم ـ قاعده عدم تعدد بر آن اطلاق نمي‌گردد و كليه جرايم مالياتي كه بايد از يك نفر اخذ شود اعم از اين كه نسبت به يكديگر اخف باشند يا اشد دريافتمي‌گيرد.
پنجم ـ حذف آن از طرف مقنن نسبت به اشخاصي كه قبلاً مكلف به‌پرداخت آن بوده‌اند بي‌تأثير است يعني به عبارت اخري تصميم مقنن عطف به ماسبق نمي‌شود.
ششم ـ افلاس مؤدي مانع بازداشت او مي‌شود.
هفتم ـ رسيدگي به آن در صلاحيت كميسيون‌هاي مالياتي است و اجراي بازداشت شخص مستنكف از طرف اجراييات ثبت اسناد به عمل مي‌آيد.

قسمت سوم- آيا جريمه جزايي مجازات محسوب مي‌شود؟‌
جريمه جزايي طبق قانون جزا كه عملي را نهي و يا انجام فعلي را امر نموده از طرف مقنن وضع مي‌شود و در واقع ضمانت اجراي تصميم مقنن محسوب مي‌شود.
براي اين كه جريمه خصيصه جزايي پيدا كند بايد ناشي از جرم خواه جنايت خواه جنحه و خواه خلاف باشد و در حقيقت وصف ضمانت اجرايي آن نسبت به جرايم فوق ماهيت آن را آشكار مي‌سازد، بنابراين نوع دادگاه مرجع رسيدگي نمي‌تواند مشخص جنبه جزايي و يا حقوقي آن شود زيرا ممكن است دادگاه حقوقي طبق قانون خاصي به جريمه جزايي رسيدگي كند از اين قبيل است ماده (15) قانون تجارت ايران
La nature de la juridicition appelee a prononcer l`amende n`est pas necessairement en correlation avec le carcetere penal ou civil de celleـci c`est donc la nature de fait qu`il faut s`attacher pour determiner ce caractere." "De l`amende, Garraud, Droit penal tome deuxieme".

قسمت چهارم- تعيين خصائص جريمه جزايي
خصائص جريمه‌هاي جزايي به شرح زير است:
1ـ جريمه جزايي از طرف مقنن وضع مي‌شود و دادرس نمي‌تواند خارج از موازين قانوني آن را حذف و يا تخفيف دهد.
2ـ جريمه جزايي خصيصه شخصي دار و تنها نسبت به شركا و معاونين جرم در صورت احراز تقصير آنان اعمال مي‌شود.
3ـ دادرس نمي‌تواند نسبت به كليه شركت كنندگان در ارتكاب جرم جريمه‌ واحدي معلوم كند بلكه بايد نسبت به هر يك جريمه علي حده تعيين نمايد اين قاعده لازمه مجازات محسوب شدن جريمه محسوب مي‌شود استثناي اين قاعده در مواردي است كه مقنن قائل به تضامن كه مباين با اصل شخصي بودن مجازات است مي‌شود.
"Les juges ne doivent prononcer une amenda unique contre tous les codelinguants ensemble, mais une amenda individuelle contre chacun d`eux, La regle de l`individualite de l`amenda est comme un corollaire necesaire du caractere penal d l`amenda."
4ـ جريمه جزايي نسبت به اشخاصي كه مسئوليت مدني دارند ولي مداخله‌اي در امر جزايي نداشته‌اند قابل اعمال نمي‌باشد مگر اين كه مقنن استثنائاً آنها را در پرداخت جريمه مسئول قرار دهد.
5 ـ جريمه در صورتي اخذ مي‌گيرد كه تقصير جزايي مقصر احراز شود ولي اگر كيفياتي وجود داشته باشد كه نتوان متهم را مقصر دانست مانند دفاع مشروع جريمه اخذ نمي‌شود.
6ـ اگر ميزان جريمه از طرف مقنن ثابت نباشد دادرس مي‌تواند به‌نسبت تقصير مقصران را معين نمايد.
7ـ جريمه را وقتي مي‌توان اخذ نمود كه قبل از ارتكاب عمل جزايي از طرف متهم قانون آن را پيش‌بيني كرده باشد.
8 ـ تمام كيفياتي كه موجب سقوط جنبه عمومي جرم يا مجازات اصلي مي‌شود از قبيل مرور زمان و عفو عمومي و فوت متهم و غيره نسبت به جريمه جزايي اطلاع نمي‌شود و در صورت تعدد جرم فقط مجازات اشد به موقع اجرا گذاشته مي‌شود.

قسمت پنجم- تعيين ميزان غرامت يا جريمه
ميزان جريمه جزايي سه نوع است:

1ـ
گاهي مقنن ميزان آن را به طور ثابت معلوم مي‌كند بنابراين درجه تقصير متهم يا دارايي او مؤثر نبوده و دادرس مكلف است همان مبلغ ثابت را معلوم كند مانند جرايم مربوط به مواد مخدره.

2ـ
بعضي اوقات مقنن ميزان جريمه را پيش‌بيني مي‌كند وي تعيين ميزان مناسب آن را به عهده دادرس مي‌گذارد در اين صورت دادرس ميزان آن را مبتني بر اندازه فايده متهم از ارتكاب جرم و يا درجه خسارت مجني عليه مي‌نمايد. از اين قبيل است ماده (212) مكرر قانون مجازات عمومي در اين مورد مقنن حداقل را معين كرده و تعيين حداكثر را واگذار به‌تصميم دادرس نموده است.
ماده 212 مكرر ـ هر كس مرتكب يكي از جرم‌هاي مذكور در ماده (207 و 208 مكرر و 209) گردد علاوه بر مجازات مقرر به تأديه خسارت معنوي مجني عليه كه د هر حال كم‌تر از پانصد ريال نخواهد بود محكوم مي‌شود».

3ـ
زماني مقنن براي جريمه جزايي حداقل و حداكثر معين كرد داردس مي‌تواند بين حداقل و اكثر هر ميزان را كه مطابق عدل و انصاف تشخيص مي‌دهد تعيني كند مگر در مواردي كه قانون او را مجاز كرده كه از حداقل (ماندن اعطاي كيفيات مخففه) و يا از حداكثر تجاوز كند (مانند تكرار جرم).

قسمت ششم- ضمانت اجراي وصول غرامت يا جريمه
در اين قسمت لازم مي‌دانم قبلاً ضمانت اجرايي وصول غرامت كه قانون فرانسه قائل شده تذكر دهم.
بايد دانست كه در فرانسه بازداشت مديوني كه دسترسي به اموال او نيست نسخ شده و نمي‌توان مانند قانون ايران مديون مستنكف از تأديه را بازداشت نمود ولي در امور جزايي بازداشت مديون در موقعي كه از پرداخت جريمه و غرامت و ضرر و زيان شاكي خصوصي استنكاف نمايد نسخ نشده و به قوت خود باقي است و مديوني كه در اثر تعقيب جزايي محكوم مي‌شود حتي اگر هم معسر باشد طبق مقررات بازداشت مي‌شود.
بازداشت مديون در اثر تعقيب جزايي او و عدم پرداخت جريمه و زيان شاكي خصوصي گاهي عنوان يك وسيله اجرايي نسبت به محكومين مدني و زماني در حكم تشديد مجازات در مورد معسرين تلقي شده تا قربانيان جرم را مورد مسخره قرار ندهد.
"La contrainte par corps constitue, soit un moyen a l`execution, une epreuve de solvabilite, employe contre les criminels qui represente de reparer, en dissimulant leurx ressources, soit une rigueur penale necessaire ca, sans la contrainte par corpe les insolvables jouiraient de l`impunites pour toutes les infractions punies simplement d`une amenda et se moqueraient de leur victime, quand ils ne pourraient ou ne voudraient les indemniser"
بنابراين ملاحظه مي‌شود كه در حقوق جزايي فرانسه بازداشت محكوم در امور جزايي واجد دو خصيصه است گاهي يك وسيله اجرايي مدني تلقي شده و زماني يك تدبير جزايي ـ قانون فرانسه مقرراتي دارد كه گاهي با خصيصه اول و زماني با خصيصه دوم منطبقمي‌گيرد مقررات مذكور به‌شرح زير است:

1ـ
بازداشت متهم موجب رفع اشتغال ذمه او از جريمه و زيان مدعي خصوصين مي‌شود و بعد از تحمل حبس مقرر از بابت آنها اگر متهم دارايي پيدا كرد به اندازه محكوميت نقدي از اموال او ضبطمي‌گيرد از اين مقرره چنين استنباط مي‌شود كه بازداشت محكوم مجازات بدل از جريمه محسوب نمي‌شود.

2ـ
برعكس با وجود اعسار متهم بازداشت بدل از جريمه نسبت به او اعمال مي‌شود و اين مي‌رساند كه مقنن فرانسوي بازداشت را يك مجازات بدل از جريمه كه جنبه جزايي دارد تلقي كرده است.

3ـ
رويه قضايي فرانسه تحمل بازداشت را از طرف متهم در حكم پرداخت جريمه تلقي كرده در اعاده حيثيت قضايي مؤثر دانسته است.

4ـ
تاجر ورشكسته در معرض بازداشت بدل از جريمه قرار مي‌گيرد زيرا بازداشت از جهت عدم پرداخت جريمه خاصيت جزايي را از جريمه كه جنبه جزايي دارد استعاره مي‌كند.

5 ـ
اگر محكوم مورد عفو عمومي قرار گيرد از شاكي خصوصي حق تعقيب از جهت ضرر و زيان جرم ارتكابي سلبمي‌گيرد. استنتاجات رويه قضايي فرانسه جنبه جزايي بازداشت بدل از جريمه را به خوبي جلوه‌گير مي‌سازد. "

L`on conoit que, lors des travaux preparatoires de la loi de 1867, la contraninte par corps ait ete souvant qualifiee de mesure penale et que certains auteurs aient ensigne qu`elle etait une sorte de peine. Ll faut en effet tenir compte des evolutions subies paa l`institution pour la caracteriser.



Du caractere evolutif de la contrainte pa corpe il faut enclure 1 ere que la contrainte pa corps peutـetre exercee pour la moitie de sa duree contre un condamne don’t l`insolvabilites est etablie avant son incorporation que l`etat de faillits ne suspend point son exercise.



2 eme que l`amnistie prive la partie civile de cette voie de recouvrement.



3 eme la contrainte par corpes equivaut au paiement de l`amenda ponr la rehabilitation judiciaire.



"de la contrainte par corps, Garraud tome deuxieme.



گارو دانشمند معروف فرانسوي پس از بحث مفصل در اين زمينه اظهار نظر مي‌كند كه بازداشت عنوان ضمانت اجرايي جريمه را دارد و به همين جهت در حكم مجازات و بدل از مجازات قبلي يعني جريمه مي‌باشد.

"Comme garantie du paiement de l`amenda la contrainte par corps est une peine substitues a une autre peine" اينك براي اظهار نظر نسبت به مورد بحث وارد به تجزيه و تحليل ماده (1)‌الحاقي به قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1337 مي‌شود. قبل از تصويب ماده (1)‌الحاقي در قانون اصلاح بعضي از مواد آيين دادرسي كيفري مصوب مرداد سال 1328 ماده (6) وجود داشته است. بدين شرح: «در كليه امور جزايي هر كس به تأديه مالي اعم از غرامت و غير آن به دولت و يا به تأديه خسارت مدعي خصوصي محكوم گردد و با گذشتن ده روز از تاريخ مطالبه آن محكوم به را نپردازد و دسترسي به‌اموال او هم نباشد به درخواست دادستان در مورد محكوم به راجع به دولت و درخواست مدعي خصوصي نسبت به خسارات وارده بر او در ازاي هر پنجاه‌ريال از وجه محكوم به يك روز توقيف مي‌شود و مدت اين توقيف در تمام موارد از 5 سال تجاوز نخواهد كرد مبدأ توقيف براي وصول محكوم به در مورد كساني كه محكوميت به مجازات حبس دارند از تاريخ خاتمه اجزاي مجازات حبس خواهد بود». ماده فوق در تاريخ 1337 تحت عنوان ماده (1) به شرح زير اصلاح گرديده است: «هر كس در ضمن تعقيب جزايي به تأديه مالي اعم از غرامت و ضررو زيان شاكي خصوصي محكوم شود و با گذشتن ده روز از تاريخ مطالبه آن را نپردازد در صورتي كه مالي معرفي نكرد يا دسترسي به اموال او نباشد به‌درخواست دادستان يا نماينده او در مورد محكوم به راجع به دولت و به‌درخواست مدعي خصوصي در مورد ضرر و زيان در ازاي هرپنجاه ريال يك روز توقيف مي‌شود مدت توقيف در تمام موارد از 5 سال تجاوز نخواهد كرد و مبدأ توقيف مذكور در فوق در مورد كساني كه محكوميت به مجازات حبس دارند از تاريخ خاتمه اجراي مجازات حبس خواهد بود». با مقايسه اين دو ماده با يكديگر روشن مي‌شود كه مقنن در دو قسمت ماده (6) را تغيير داده است. تغيير او آن كه جمله «در كليه امور جزايي» به جمله «در ضمن تعقيب جزايي» تبديل يافته است. طبق ماده (6) سابق اگر زيان ديده خصوصي قبل از طرح دعوي جزايي به دادگاه حقوقي مراجعه مي‌كرد و حكم خسارت وارد شده را تحصيل مي‌نمود ديگر محكوم نمي‌توانست از حكم اعسار خود استفاده نمايد و به ادعاي اعسار او ترتيب اثر داده نمي‌شود ولي تبديل جمله فوق به «در ضمن تعقيب جزايي» اين نتيجه را دست مي‌دهد كه اگر زيان ديده خصوصي در ضمن جنبه عمومي از دادگاه جزا بخواهد حكم خسارت وارد شده بر او را بدهد فقط در اين صورت است كه دعوي اعسار متهم پذيرفته نمي‌شود ولي اگر زيان ديده قبل از طرح دعوي جزايي مراجعه به دادگاه حقوق براي تحصيل حكم خسارت كند دعوي اعسار خوانده پذيرفته خواهد شد. تغييردوم ـ ذيلاً شرح داده مي‌شود: مفهوم جمله «دسترسي به اموال او نباشد» در ماده (6) سابق اين است كه متهم مال دارد ولي آن را مخفي كرده و به همين جهت به اموال او دسترسي نمي‌باشد. بنابراين اگر متهمي اساساً مال نداشت اين نظر ممكن بود از طرف دادرسان اتخاذ شود كه اگر متهمي مالي نداشته باشد و بتواند از مرجع صلاحيتدار حكم معسر بودن خود را بگيرد بايد مصون از توقيف باشد قانونگذار براي رفع اين توهم در ماده (1) ‌الحاقي جمله «در صورتي كه مالي معرفي نكرده» را اضافه كرده تا متهمي كه در اثر تعقيب جزايي محكوميت پيدا مي‌كند اگر هم مالي نداشته باشد از جهت اين كه مجرم مي‌باشد نتواند مانند محكوميت حقوقي كه مرتكب جرم نشده‌اند اعسار را وسيله رهايي خود از بازداشت قرار دهد زيرا اگر معني جمله « در صورتي كه مالي معرفي نكرده‌» اين باشد كه متهم مال دارد ولي مخفي كرده و معرفي نمي‌كند و به همين جهت دسترسي به اموال او ميسر نيست لازم نبود اين جمله را به عنوان اصلاحي به ماده (6) سابق اضافه كنند بلكه همان جمله «دسترسي به اموال او نباشد» كافي بود. پس قطعاً قانونگذار از اين اصلاح منظور ديگري داشته است و آن منظور اين است كه اگر هم متهمي در اثر نداشتن دارايي مالي معرفي نكند و به عبارت ديگر معسر باشد مع ذلك بايد بازداشت شود. بنا به مراتب بالا همين طوري كه به‌قوانين فرانسوي اشاره شد چون جريمه مجازات محسوب مي‌شود بازداشت متهم كه بدل است همان خاصيت مبدل منه را پيدا كرده و اعسار نمي‌تواند آن را خنثي كند در موازين شرعيه هم متعرض شده‌اند كه بدل همان خاصيت مبدل منه را پيدا مي‌كتد در واجب اختياري نامرتب و واجب اختياري مرتب خاصيت مبدل منه به بدل منعكس مي‌شود مثلاً مبدل از وضو و همان خاصيت وضو را در اباحه نماز پيدا مي‌كند. به علاوه انصاف و عدالت اقتضا مي‌كند بين شخصي كه مرتكب جرم مي‌شود به حيات افراد و يا ناموس و يا شرافت آنها و با موجوديت جامعه از جهت اختلاس و با اشاعه مواد مخدره و يا قاچاق گزند وارد مي‌سازد از لحاظ قبول اعسار فرق باشد و محكومين حقوقي و جزايي در يكديگر قرار نگيرند.
قسمت هفتم- غور و تأمل در استدلالات شعبه هشتم دادگاه استان
1. اين كه نوشته شده «اصلاحي كه در ماده (6) قانون اصلاحي بعضي از مواد آيين دادرسي كيفري مصوب مرداد سال 1328 عنوان شده و سپس با جزئي تغيير ضمن تصويب مواد‌الحاقي به قانون آيين دادرسي كيفري به‌صورت ماده اول بيان گرديده صرفاً به منظور تسريع در رسيدگي به امور كيفري بوده و نسخ قانون اعسار يا تغيير مواد آن هدف مقنن نبوده است» قابل تأمل است و همان ‌طوري كه فوقاً تشريح شد منظور مقنن اين بوده كه نفي توهم اعمال قانون اعسار در مورد بحث بشود.
2. اين كه در قرار شعبه هشتم مسطور شد «توقيف محكوم عليه در ازاي روزانه پنجاه ريال بابت محكوم‌به خصوصي مجازات نيست همان‌طور كه اگر دعوي ضرر و زيان خصوصي به در محكمه حقوق رسيدگي و حكم قطعي صادر گردد محكوم عليه حق دارد از پرداخت محكوم ‌به مدعي اعسار شود و در موردي هم كه دعوي ضرر و زيان خصوصي به تبع امر كيفري در دادگاه جزا رسيدگي مي‌شود به صراحت ماده (490) قانون آيين دادرسي كيفري به طريق اجراي احكام محاكم حقوقي است و در چنين موردي هم محكوم‌عليه مي‌تواند مدعي اعسار بشود و محكوم‌به مذكور در مادتين (21 و 22) قانون اعسار اعم است از اين كه محكوم‌به به موجب حكم دادگاه حقوقي يا دادگاه جزا معين شده باشد». قابل بحث است چه اين كه.
اگر قبل از طرح دعوي جزايي در دادگاه جزا زيان‌ديده خصوصي از جهت زيان وارد شده به دادگاه حقوق مراجعه كند و حكم زيان وارد شده بر او صادر شود ‌البته در اين مورد دعوي اعسار قابل قبول است ولي اگر بعد از طرح دعوي در دادگاه جزا و صدور حكم محكوميت متهم مجني عليه خصوصي براي مطالبه زيان به دادگاه مراجعه كند در اين مورد اگر متهم مدعي اعسار شود اعسار او قابل قبول نبوده و حكم اعسار نمي‌تواند او را از بازداشت مصون بدارد ـ در فرض اول دادگاه حقوق حق رسيدگي به جرم را ندارد بلكه از جهت زيان وارد شده به مجني عليه وارد رسيدگي مي‌شود و رسيدگي به زيان هم ابداً ملازمه با مسلميت وقوع جرم ندارد زيرا چه بسا كه دادگاه جزا متهم را تبرئه مي‌كند ولي مع‌ذلك عمل ارتكابي او ايجاد خسارت مي‌نمايد در اين صورت دادگاه حقوق مي‌تواند با وجود برائت متهم او را به زياني كه مسبب شده محكوم كند در صورتي كه در فرض دوم وقوع جرم مسلم مي‌باشد و همان‌طوري كه دادگاه جزا اگر در ضمن رسيدگي به‌جنبه عمومي به جنبه خصوصي هم رسيدگي مي‌كرد عرضحال اعسار قابل ‌قبول نبود در اين فرض هم در قبال زياني كه دادگاه حقوق حكم داده محكوم عليه نمي‌تواند با تسليم عرضحال اعسار بازداشت خود را خنثي كند.
به علاوه طبق ماده (1)‌الحاقي فوق‌الذكر چون فرض اين است كه دادگاه جزا به امر خسارت مدعي خصوصي در ضمن رسيدگي به جنبه عمومي حكم صادر كرده ديگر فرض مراجعه مجني‌عليه به دادگاه حقوق منتفي است.
"L?individu condamné à desdommagesـ intérêts par une juridiction civile, même à raison d?un fait dommageable qui est une infraction à la loi pénale, par exemple à raison de l?abus d?un dépOt d?un mandat n?est pas contraignable, par corps à moins que l?existence de l?infraction n?ait été reconnue au préalable, par la juridiction criminelle".
طبق رويه فرانسوي فوق‌الذكر چون رسيدگي دادگاه حقوق در مورد زيان وارد شده قبل از رسيدگي به جنبه عمومي صورت گرفته و جنبه مدني دارد و در قانون فرانسوي هم برخلاف قانون ايران نمي‌توان محكوم عليه را از بابت زيان مدني بازداشت نمود لذا اگر پس از صدور حكم محكوميت متهم از دادگاه حقوق محكوم‌له نتواند از او مالي به دست آورد چون قضيه مدني است نمي‌تواند تقاضاي بازداشت او را كند در صورتي كه اگر قبلاً از طرف دادگاه جزا به جنبه عمومي جرم رسيدگي و وقوع آن احراز شود و بعداً مدعي خصوصي كه در دادگاه جزا زيان خود را مطالبه نكرده به دادگاه حقوق دادگاه حقوق مراجعه كند و دادگاه حكم به زيان وارد شده بدهد محكوميت او به تبع امر كيفري تغيير ماهيت داده و عنوان جزايي پيدا كرده و به همين جهت عرضحال اعسار قابل قبول نمي‌باشد.
استناد به ماده (490) مبني «بر اجراي حكم ضرر و زيان مدعي خصوصي كه در ضمن حكم جزايي صادر شده است به طريقي است كه براي اجراي احكام حقوقي مقرر است» قابل قبول نمي‌باشد زيرا مقنن اجراي احكام جزايي را به مثابه اجراي احكام حقوقي مقرر داشته نه عدم اجراي آن را و قبول اعسار در حكم عدم اجراي احكام جزايي است.
3. اين كه در قرار مورد بحث نوشته شده «ماده 136 مكرر از قانون آيين دادرسي كيفري كه در تغيير مورد بازداشت كفيل را در ازاي روزانه پنجاه ريال تجويز نموده كسرت كفيل را مانع توقيف دانسته و ماده (8) قانون اراضي دولت و شهرداري‌ها مصوب سال 1339 دعوي اعسار را هم قابل رسيدگي دانسته و با اتخاذ ملاك از اين مواد هم مي‌توان به دعوي اعسار محكوم‌عليه حكم ضرر و زيان خصوصي كه از دادگاه جزا صادر گرديده رسيدگي نمود» قابل قبول نمي‌باشدچه اين كه اولاً‌ مطابق ماده (741) قانون مدني مبني بر «اگر كفيل مستلزم شده باشد كه مالي در صورت عدم احضار مكفول بدهد بايد به نحوي كه مستلزم شده است عمل كند» ناشي از يك عقد حقوقي است و فاقد جنبه جزايي است و همين جهت همان‌طوري كه در محكوميت‌هاي حقوقي عرضحال اعسار قابل قبول است نسبت به كفيل معسر هم اطلاق مي‌شود.
ثانياً ـ قانون اراضي دولت و شهرداري‌ها مصوب سال 1335 ماده واحده مركب از مقررات حقوقي و جزايي است اگر اشخاص قبل از تاريخ 1335 به‌اراضي پيش‌بيني شده در قانون فوق تجاوز نمايند جنبه حقوقي دارد و در صلاحيت هيأتهاي سه نفري كه ابداً دادستآنها مداخله نمي‌نمايند مي‌باشد در صورتي كه اگر بعد از تاريخ 1335 به اراضي پيش‌بيني شده در آن قانون تجاوز شود رسيدگي به اين تجاوز جنبه جزايي پيدا مي‌كند و در صلاحيت محاكم جزايي است حال اگر مدعي خصوصي قبل از طرح دعوي جزايي از طرف دادستان به هيأت سه نفري مراجعه كند و هيأت مذكور حكم به‌محكوميت وجه نقد صادر نمايد طبق مقررات اسناد لازم‌الاجرا اقدام مي‌شود كما اين كه ماده (7) همين قانون اين معنا اگر پيش‌بيني كرده است و بديهي است كه در اين صورت عرضحال اعسار قبول مي‌شود ولي اگر مدعي خصوصي در ضمن طرح دعوي از طرف دادستان در مرحله جزايي طبق بند 4 قسمت دوم قانون مصوب 1335 مبني بر «اشخاصي كه بعد از تاريخ تصويب اين قانون نسبت به اراضي دولت يا بانك‌هاي دولتي يا اوقاف يا شهرداري و يا اراضي موات بدون رعايت قوانين احياي اراضي موات يا مردم (با شكايت مدعي خصوصي) تجاوز كرده و تصرفاتي در آن بنمايند راساً از طرف دادستان مورد تعقيب واقع و علاوه بر خلع يد از آنها به ‌مجازات از 2 ماه تا 6 ماه حبس محكوم خواهند شد» مطالبه خسارت نمايدديگر عرضحال اعسار قابل قبول نمي‌باشد همين رويه نيز در قانون چك حكمفرما است.
صرف‌نظر از استدلالات فوق قانون اراضي دولت و شهرداريها مصوب سال 1335 يك قانون خاص است و هيچ گاه قانون خاص نمي‌تواند ناسخ قانون عام گردد.
4. اين كه نوشته شده «ماده (1)‌الحاقي به موضوع عدم كفايت دارايي محكوم‌عليه توجه ندارد و اين موضوع از شمول ماده (1) خارج است» قابل قبول نمي‌باشد زيرا همان‌طور كه در قسمت تجزيه و تحليل ماده (1) ‌الحاقي تشريح گرديد جمله «دسترسي به اموال او نباشد» كه در ماده (6) قانون اصلاح بعضي از مواد كيفري مصوب سال 1328 ذكر شده به معنا اين است كه متهم اموال خود را مخفي كرده و دولت و مدعيان خصوصي دسترسي به آن ندارند مقنن بعداً در مقام اصلاح ماده (6) برآمده و در ماده (1) ‌الحاقي جمله «در صورتي كه مال معرفي نكرده» را اضافه كرده است اينك بايد ديد معني جمله اخير كه اضافه شده است چيست؟
اگر ادعا شود كه ماده (1) ‌الحاقي به موضوع فقدان دارايي توجه ندارد و معني جمله «در صورتي كه مالي معرفي نكرده» اين است كه متهم مال داشته باشد ولي مخفي كند و به همين جهت معرفي ننمايد پس با جمله « دسترسي به اموال او نداشته باشد» چه فرقي دارد در جمله «دسترسي به‌اموال او نداشته باشد» منظور مقنن اين است كه محكوم مال دارد ولي آن را مخفي كرده و دولت به آن دسترسي ندارد. بنابراين بايد براي جمله «در صورتي كه مالي معرفي نكرد» كه قانونگذار بعداً آن را به عنوان اصلاح ماده (6) سابق اضافه كرده معني ديگري قائل شده و تنها معني محكمه پسند با توجه به جمله «دسترسي به اموال او نداشته باشد» كه در همان ماده ‌الحاقي ذكر شده اين است كه متهم اساساً مالي ندارد كه آن را معرفي كند قانونگذار با اصلاح ماده فوق اين جمله را عالماً عامداً اضافه كرده تا رفع هرگونه توهم ازجهت عدم امكان قبول عرضحال اعسار مرتفع شود.

قسمت هشتم- مسئوليت عظيم و نقش حياتي هيأت عمومي ديوان عالي كشور در وظيفه توحيد رويه‌هاي مختلف
ديوان عالي كشور در موقع توحيد رويه‌هاي مختلفه مسئوليت عظيمي در صحنه قضايي كشور دارد زيرا ممكن است از يك طرف قانونگذار به‌واسطه ابهام و يا عدم پيش‌بيني كليه آثار قضايي حاصله از قانوني را كه وضع مي‌كند در معرض تفسيرهاي گوناگون قرار گيرد كه بعضي از آن تفاسير مباين مصالح اجتماعي باشد لذا ديوان كشور كه در رأس قوه قضاييه قرار گرفته و مواجه با حقايق زندگاني اجتماعي مي‌باشد بايد بر تفسيرهايي كه مخالف مصالح اجتماعي است خط بطلان كشيده آن تفسيري را تنفيذ نمايد كه مظهر منافع حقيقي جامعه است و منظور از وضع قانون هم همين است نه اجراي ‌الفاظ و تفاهميي كه به حيات اجتماعي گزند وارد مي‌سازد.
براي مجسم كردن نقش قوه قضاييه در متناسب كردن قوانين با مصالح اجتماعي لازم مي‌دانم مثالي از رويه قضايي فرانسه در خصوص ماليات كه عنوان نظم عمومي دارد و جرايم آن ذكر نمايم.
مطابق قانون فرانسه عدم پرداخت ماليات و جريمه‌اي كه به آن تعلق مي‌گيرد جنبه جزايي دارد ولي چون قضات آنجا توجه شدند كه اگر بخواهند تمام آثار جزايي را بر آن مترتب سازند به ضرر خزانه دولت منتهي مي‌شود در مقام اين برآمدند كه براي آن دو ماهيت قضايي فرض نمايند به‌اين معني كه گاهي جنبه حقوقي و زماني جنبه جزايي قائل شده و از هر يك از اين دو ماهيت متضاد آثار قضايي به نفع خزانه دولت استخراج نمايند و به همين جهت جريمه‌ها را سه قسمت كرده اول جريمه مدني، دوم جريمه جزايي، سوم جريمه مالياتي.
"Les amendes fiscales sont infilgées pour sanctionner certaines infractions qui causent préjudice au fisc (Ex: frauds commises en matiére d?octroi, de contributions indirectes de pêche pluviale)
La jurisprudence a decide que l?amende fiscale était à la fois une peine d?une reparation civile. Et de ce caractére mixte elle a tire des consequences, sans principes directeurs bien précis. II semble cependant qu?elle ait tendance à faire prédominer de caractére de reparation civile de facon à en tire un certain nombre de consequences de nature à mieux assurer les droits du trésor".
"Droit criminal par Bauzatr"
از خصيصه جزايي جريمه‌هاي مالياتي نتايج زير استحصال شده است:
1. جريمه‌هاي مالياتي بايد از طرف محاكم جزايي رسيدگي شود.
2. پرداخت آن بايد از راه بازداشت مؤدي تضمين شود.
3. فقط شخص مؤدي مقصر بايستي محكوم شود نه وارث او.
4. محكوميت‌هاي مالياتي بايد در سجل كيفري قيد گردد.
5. عفو عمومي شامل آنها مي‌شود.
6. پرداخت آن قابل امهال نيست.
از خصيصه مدني آن نتايج زير استنتاج شده است:
1. جريمه‌هاي مالياتي ممكن است قابل اصلاح باشند.
2. تأديه آن از طرف اشخاصي كه مسئوليت مدني دارند قابل مطالبه است.
3. پرداخت آن قابل تعليق نمي‌باشد.
4. قاعده عدم تعدد نسبت به جريمه‌هاي مالياتي اعمال نمي‌شود.
5. نسخ آن از طرف قانون بعدي عطف بماسبق نمي‌شود و مؤدياني كه طبق قانون قديم ماليات و جريمه‌اي را كه به آن تعلق مي‌گيرند نپرداخته‌اند مسئول مي‌باشند.

قسمت نهم- مضار قبول عرضحال اعسار در مورد غرامت و جريمه و محكوميت‌هاي نقدي متهم
با تشريحاتي كه فوقاً داده شد مسلممي‌گيرد كه چنانچه عرضحال اعسار در محكوميت‌هاي نقدي ناشي از تعقيب جزايي قبول شود متضمن نتايج زير مي‌باشد:
1. كليه محكوميت‌هاي مربوط به اختلاس وجوه دولتي كه وزارت دارايي و ساير وزارتخانه‌ها شاكي خصوصي آن تلقي مي‌شود با شهادت چهار شاهد تصنعي از بين مي‌رود و ضربه هولناكي به وجوه دولتي كه نزد كارمندان به امانت سپرده شده وارد خواهد شد.
2. محكوميت‌هاي جريمه‌هاي مربوط به مواد مخدره كه يكي از عوامل ارعاب قاچاقچيان به شمار مي‌رود و موجب مي‌شود كه اين قبيل اشخاص از مبتلا ساختن خود و جامعه احتراز جويند دستخوش اظهارات كاذبه شهود تلقيني كه فاقد ملكات اخلاقي بوده و هراسي از اداي شهادت دروغ ندارند خواهد شد با اشاعه مواد مخدره نيروي فعال كشور كه سرمنشأ تمام ترقيات مادي و معنوي به شمار مي‌رود به ديار نيستي سوق داده مي‌شود و به جاي آن رذائل اخلاقي مخصوصاً فساد، بي‌عفتي، بي‌وجداني و غيره جايگزين خواهد شد.
3. با از بين رفتن جريمه‌هاي قاچاق، قاچاقچيان حرفه‌اي تجري پيدا كرده و با وارد كردن مصنوعات خارجي ضربت هراسناكي بر صنايع كشوري وارد ساخته و در نتيجه باعث پاشيده شدن كارگاه‌هاي توليدي كشور و گسيل دادن كارگران به ورطه فقر و فلاكت مي‌شوند.
4. چك كه يكي از وسايل مبادلات مهمه در تمام كشورها به شمار مي‌آيد و همواره سعي نموده‌اند ارزش آن را معادل وجه نقد قرار دهند ورق پاره‌اي بيش نخواهد شد و بي‌اعتباري آن موجب ركود در معاملات خواهد شد.
5. قربانياني كه در اثر تخطيات مجرمين جان و يا مال و يا ناموس آنها در معرض خطر قرار مي‌گيرد با شهادت چهار شاهد ساختگي مورد سخريه متجاوزين به آنها قرار مي‌گيرند و اين خود موجب مي‌شود كه روز به روز بر تعداد تبهكاران و تجاسر آنها افزوده شود.
آيا اين لطمات كه بر پيكر اقتصادي و اخلاقي كشور در اثر قبول اعسار وارد مي‌شود نظام جامعه را از بيخ و بن واژگون نمي‌سازد؟ بديهي است كه عدم قبول عرضحال اعسار در موارد فوق‌الذكر موجب مي‌شود كه بازداشت‌هاي ممتد جزايي افرادي را كه گرايش به ارتكاب جرم دارند خوفناك ساخته و از ارتكاب آن برحذر دارد.
دادستان كل كشور ـ دكتر علي آبادي

مشاوره نموده به اكثريت آرا چنين بيان عقيده نموده‌اند: