راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/88/559 ،مورخ 1390/9/26

تاريخ دادنامه: 1390/8/23 شماره دادنامه: 347 کلاسه پرونده: 88/559
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: آقاي رمضان كريميان
موضوع شکايت و خواسته: ابطال نامه شماره3891ـ 1265ـ160 مورخ1388/3/13 رئيس شوراي اسلامي شهر تهران، موضوع يكصد و نود و هفتمين جلسة رسمي ـ علني ـ فوق‎العاده شوراي اسلامي شهر تهران
گردش کار: به موجب متن ماده واحده مصوبه يكصد و نود و هفتمين جلسه رسمي ـ علني ـ فوق‎العاده شوراي اسلامي شهر تهران (دوره سوم) در سال 1388 تحت عنوان «ساماندهي فعاليت مهندسان شاغل در شوراي اسلامي و شهرداري تهران داراي پروانه از سازمان نظام مهندسي ساختمان به عنوان مهندس محاسب، ناظر، تاسيسات و معماري در كليه مناطق شهرداري تهران» مقرر شده است كه:
«به منظور ساماندهي فعاليت مهندسان شاغل در شوراي اسلامي شهر و شهرداري تهران داراي پروانه از سازمان نظام مهندسي ساختمان به عنوان مهندس محاسب، ناظر، تاسيسات و معماري در كليه مناطق شهرداري تهران و در اجراي بند (ش) ماده 91 آيين‎نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان ـ ابلاغي به شماره 80008003/80 ـ 1380/5/13 و با تاكيد بر اجراي تصويب‎نامه يادشده از تاريخ ابلاغ اين مصوبه هرگونه فعاليت مهندسي و كنترل ساختمان توسط مهندساني كه داراي پروانه از نظام مهندسي هستند و به صورت رسمي، پيماني، قراردادي و حق‌الزحمه با شهرداري تهران اعم از واحدهاي ستادي، معاونتها، ادارات كل، مناطق، سازمانها و شركتهاي تابعه همكاري مي‎كنند، به صورت اشخاص حقيقي ممنوع و اين قبيل مهندسان صرفاً در قالب موسسات، شركتها و دفاتر مهندسي داراي مجوز از نظام مهندسي ساختمان تهران مجاز به فعاليت هستند، منوط به اين كه خود مسؤوليت عضويت در هيأت مديره و يا مسؤوليت دفاتر مهندسي و مديريت عامل شركتها و موسسات مزبور را نداشته باشند.»
شاكي به موجب دادخواست تقديمي، ابطال مصوبة مذكور را كه طي نامة شماره 3891/1265/160 ـ 1388/3/13 رييس شوراي اسلامي شهر تهران به شهردار تهران ابلاغ شده است، خواستار شده و در جهت تبيين خواسته توضيحاتي داده است مفاداً مبني بر اين كه به موجب مادة 4 قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب سال 1374 اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخشهاي ساختماني و شهرسازي مستلزم داشتن صلاحيت حرفه‎اي است و اين صلاحيت از طريق صدور پروانه اشتغال احراز مي‎شود و شرايط و ترتيب صدور، تمديد، ابطال و تغيير مدارك صلاحيت حرفه‎اي موضوع اين قانون و... به تهيه آيين‎نامه اجرايي موكول شده است و در مادة 91 آيين‎نامه اجرايي قانون يادشده تخلفات انضباطي و حرفه‎اي تخلف در اموري شناخته شده است كه انجام آن ناشي از پروانه اشتغال موضوع قانون يا عضويت در نظام مهندسي استان باشد و در بند «ش» از ماد? 91 ارائه خدمات مهندسي طراحي، محاسبه، اجرا و نظارت توسط اشخاص حقيقي و حقوقي كه مسؤوليت بررسي تاييد نقشه يا امور مربوط به كنترل آن پروژه را در شهرداريها و سازمانهاي دولتي و نهادهاي عمومي غيردولتي بر عهده دارند تخلف مستوجب مجازات انتظامي تعيين شده است و با صراحتي كه مقررات فوق دارند مصوبة شوراي اسلامي شهر تهران، علي‎الاطلاق مهندسان شاغل در شهرداري را از ارائه خدمات مهندسي منع كرده است و اين امر مغاير حكم قانون به شرح مذكور و اصل 36 قانون اساسي و با توجه به اختيارات شوراي اسلامي شهر مصرح در مادة 71 قانون تشكيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375، خارج از حدود اختيارات شوراي اسلامي شهر دانسته و ابطال آن را خواستار شده است.
در پاسخ به شكايت شاكي، رييس شوراي اسلامي شهر تهران به موجب لايحه دفاعيه شماره 1112/160 مورخ 1389/1/29 توضيح داده است كه:
«1ـ هدف از تصويب مصوبه مورد شكايت:
عنوان مصوبه مورد شكايت و مندرجات ماده واحده آن به روشني گوياي هدف شوراي اسلامي شهر تهران از تصـويب مصوبه مورد شكايت اسـت. در واقع، نگرانيـهاي مربوط به بهره‎برداري احتمالي مهندسان شاغل (در شوراي اسلامي شهر و شهرداري) از موقعيتهاي اداري خود موجب شده است تا مصوبه مورد اعتراض تصويب شود. مصوبه مورد بحث مانع مي‎شود كه مهندسان شاغل در شوراي اسلامي شهر و شهرداري بتوانند به مراجعان شهرداري به گونه‎اي خدمات مهندسي طراحي، محاسبه و اجرا ارائه كنند كه با استفاده از
موقعيت اداري خود وظيفه نظارت و تاييد نقشه و يا امور مربوط به كنترل آن در شهرداري به درستي اجرا نشود. همان گونه كه مستحضريد، قانونگذار نيز دقيقاً اين نگرانيها را داشته است و به همين منظور بند «ش» ماده 91 آيين‎نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 به تصويب رسيده است.
2ـ ممنوعيت انجام امور موضوع بند «ش» ماده 91 آيين‎نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان:
همان گونه كه مستحضريد، قانونگذار در ماده 91 آيين‎نامه اجرايي اخيرالذكر و بند «ش» آن مقرر مي‎دارد:
ماده91: «تخلفات انضباطي و حرفه‎اي عبارت از تخلف اموري است كه انجام آن ناشي از پروانه اشتغال موضوع قانون يا عضويت در نظام مهندسي استان باشد. تخلف انضباطي و حرفه‎اي و انطباق آنها با مجازاتهاي انتظامي به شرح زير است: ... ارائه خدمات مهندسي طراحي، محاسبه، اجرا و نظارت توسط اشخاص حقيقي و حقوقي كه مسؤوليت بررسي تاييد نقشه و يا امور مربوط به كنترل آن پروژه را در شهرداريها و سازمانهاي دولتي و نهادهاي عمومي غيردولتي بر عهده دارند از درجه يك تا درجه پنج». حسب مندرجات ماده 90 آيين‎نامه اجرايي يادشده، درجات يك تا 5، سرفصلهاي مجازاتهاي انتظامي پيش‎بيني شده براي متخلفان در اين آيين‎نامه است.»
1ـ2ـ پيش‎بيني عنوان تخلف براي امور موضوع بند «ش» ماده 91 آيين‎نامه اجرايي مورد بحث از سوي قانونگذار:
قانونگذار در ماده 91 مورد بحث اقدامات موضوع بندهاي ذيل آن را از مصاديق تخلفات انضباطي و حرفه‎اي اعلام كرده است. در صورتي كه عملي در نظر قانونگذار تخلف محسوب شود، انجام آن نيز مجاز نيست. در واقع، صدق عنوان تخلف بر عملي ملازم ممنوعيت انجام آن است.
2ـ2ـ وضع مجازات براي انجام امور موضوع بند «ش» ماده 91 آيين‎نامه اجرايي مورد بحث از سوي قانونگذار:
قانونگذار صريحاً در ذيل بند «ش» ماده 91 آيين‎نامه اجرايي مورد بحث براي انجام امور موضوع بند «ش» مجازات از درجه يك تا پنج را پيش‎بيني كرده است. در صدر ماده 90 اين آيين‎نامه نيز صريحاً عنوان مجازات براي درجات يك تا پنج از سوي قانونگذار پيش‎بيني شده است.
3ـ2ـ نتيجه:
همان گونه كه مستحضريد، اختصاص عنوان «تخلف» و پيش‎بيني «مجازات» براي انجام اقداماتي خاص از سوي قانونگذار به اين معناست كه انجام اين اقدامات از نظر قانونگذار مجاز نيست و مـمنوع است. اين ملازمه به قدري بديهي و قابـل فهم عرفي است كه با پيش‎بيني «مجازات» و اختـصاص عنوان «تخلف» قانونگـذار نوعاً نـيازي به تاكيد به ممنوعيت عمل موضوع آنها نمي‎بيند. با توجه به مراتب عرض شده انجام اقدامات موضوع بند «ش» ماده 91 آيين‎نامه اجرايي مورد بحث از نظر قانونگذار ممنوع بوده و قابل مجازات است.
3ـ مصوبه مورد شكايت:
همان گونه كه در متن مصوبه ملاحظه مي‎فرماييد، شوراي اسلامي شهر تهران در قسمت اول ماده واحده مصوبه مورد شكايت، مندرجات بند «ش» ماده 91 آيين‎نامه اجرايي قانون نظام مهندسي و كنترل ساختمان مصوب 1375/11/28 را مورد تاكيد قرار داده است و هيچ ممنوعيتي از ناحيه خود وضع نكرده است و صرفاً ممنوعيتهاي قانوني را تاكيد كرده است. در ادامه اين ماده واحده و تبصره ذيل آن برعكس ادعاي شاكي، تسهيلات و تشويقاتي براي افراد موضوع بند «ش» ماده 91 آيين‎نامه اجرايي مورد بحث پيش‎بيني شده است.
با توجه به مراتب عرض شده، مصوبه مورد اعتراض بر مبناي قوانين و مقررات جاري تنظيم شده است و بر اين اساس رد شكايت بلاوجه موضوع پرونده كلاسه هـ.ع/88/559 را استدعا دارد.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي، با اکثريت آراء به شرح آينده به صدور رأي مبادرت مي‎کند.