راي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/89/462 ،مورخ 1390/4/12

تاريخ: 1390/3/30 شماره دادنامه: 133 کلاسه پرونده: 89/462
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: آقاي قاسم ابراهيمي
موضوع شکايت و خواسته: ابطال بند 55 ماده يک مصوبه جلسه شماره 135 مورخ 1388/11/11 شوراي اسلامي شهر مرند
گردشکار: شاکي به موجب دادخواست تقديمي، ابطال بند 55 از ماده يک مصوبات جلسه شماره 135 مورخ 1388/11/11 شوراي اسلامي شهر مرند را خواستار و در توضيح و تبيين خواسته اشعار داشته است که:
« اينجانب مالک يک قطعه زمين غيرمحصور به شماره پلاک 179 فرعي از 49 اصلي واقع در مرند بخش 15 تبريز مي‎باشم که در طرح تفصيلي داراي کاربري عملکرد محله‎اي است و براي احداث زمين فوق از شهرداري مرند کتباً تقاضاي صدور پروانه ساختماني نموده‎ام. شهرداري به شرح پاسخ کتبي شماره 14811 مورخ 1389/6/9، صدور پروانه ساختماني را موکول و منوط به عقب‌نشيني و آزادسازي مسير، بدون پرداخت ثمن يا غرامت آن و نيز اصلاح سند رسمي (اجراي ماده 45 آيين‎نامه قانون ثبت) مطابق بند 55 ماده 1 مصوبه جلسه شماره 135 مورخ 1388/11/11 شوراي اسلامي شهر مرند نموده است. اين مصوبه مقرر مي‎دارد،
« املاک واقع در دسترسي‎هاي زير 12 متري که در مسيرگشايي واقع مي‎باشند مالک قبل از دريافت پروانه ساختماني بايستي مسير را بدون دريافت هزينه آزاد و ماده 45 ثبتي را انجام دهد سپس پروانه صادر گردد.»
نظر به اينکه مغايرت مصوبه مزبور با شرع (اصل تسليط و حرمت مالکيت مشروع) و با قوانين موضوعه کشوري محرز و مسلم است، مستنداً به اصول 170 و 105 و 4 قانون اساسي و اصل تسليط و اعتبار مالکيت مشروع و آثار مترتب بر آن حسب مادتين 30 و 31 قانون مدني و قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرح‎هاي دولتي و شهرداري‎ها و رأي شماره 1491 مورخ 1386/12/14 موضوع کلاسه 86/433 و رأي شماره 964 مورخ 1386/9/11، موضوع کلاسه 85/139 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري و ساير مقررات مربوط، نقض و ابطال بند 55 ماده يک مصوبه جلسه شماره 135 مورخ 1388/11/11 شوراي اسلامي شهر مرند و ابطال درخواست و اقدام شهرداري مرند را خواستارم.»
مشتکي‎عنه به موجب لايحه دفاعيه شماره 1464 مورخ 1389/10/6 اشعار داشته است که:
« همان طوري که مستحضريد به موجب تبصره شش ذيل ماده 100 قانون شهرداري مالکين املاک به تصريح تبصره موصوف ملزم به رعايت طرح‎هاي مصوب و رعايت برهاي اصلاحي مي‎باشند و به تجويز ماده 7 قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران مصوب 1351/12/22، شهرداري مکلف و ملزم به ابلاغ ضوابط و اصول حاکم بر شهر از نظر شهرسازي براساس طرح‎ها و نقشه‎هاي مصوب اعم از طرح تفصيلي و جامع و هادي و... مي‎باشد و ابلاغيه شهرداري مرند تحت شماره 14811 مورخ 1389/6/9 که منضم دادخواست ابلاغي به اين شهرداري ابلاغ گرديده در راستاي مطلب مشروحه صورت پذيرفته است و همان طوري که در متن ابلاغيه مشهود مي‎باشد. در واقع شهرداري به تکليف قانوني خويش اقدام نموده است چرا که اگر مالکين بدون رعايت نقشه‎هاي مصوب شهر اقدام به احداث بنا نمايند « و متعاقب آن در صورت تحقق و اجتماع شرايط قانوني لازم نسبت به تملک اراضي و املاک واقع در طرح مطابق مقررات موضوعه اقدام خواهد نمود» در اين شـرايط که مالک در اثر عدم آگاهي از ضوابط طرح اقدام به احداث اعياني نموده باشد به موجب قانون ماده 100 از طريق کميسيون‎هاي مقرر در ماده مرقومه اعياني احداثي مشمول تخريب خواهد شد و در اين حالت هم از نظر اقتصادي به سرمايه ملي و هم به سرمايه شخصي خسارت وارد و اين امر نيز عقلاً و منطقاً صحيح به نظر نمي‎رسد. بنابراين ابلاغيه شهرداري به لحاظ ترجيح منافع و مصالح عمومي و احترام به قانون مصوب مجلس شوراي اسلامي صورت پذيرفته است و در خصوص اينکه شاکي اظهار داشته شهرداري مالک را جهت آزادسازي مسير به صورت رايگان ملزم مي‎نمايد در اين راستا ذهن قضات عالي‎قدر ديوان را به تبصره ذيل ماده 25 تعرفه عوارض محلي و هزينه خدمات سال 1389 مصوب شوراي اسلامي شهر جلب مي‎نمايد که صراحتاً در آن به تهاتر ارزش عرصه واقع در عقب‌کشي با پروانه ساختماني ملک به صورت مصوب اظهارنظر و تعيين‌تکليف شده است و شايان ذکر است ماده 55 مورد خواسته شـاکي مبنـي بر ابـطال در اين راسـتا معروض مـي‎دارد اين موضـوع زماني مصداق پيدا مي‎کند که از نظر قوانين موضوعه دستگاه اجرايي (شهرداري) شرايط لازم و قانوني را جهت گشايش مسير نداشته باشد در آن صورت جهت جلوگيري از تعلّل در عمليات اجرايي و عمراني شهروندان اين ماده 55 مصوب گرديده است. عليهذا با تشريح مراتب به شرح فوق و تقديم منضمات تقاضاي اتخاذ تصميم شايسته مبني بر رد دعوي مطروحه را دارد.»
قائم مقام محترم دبير شوراي نگهبان نيز به موجب نامه شماره 40410/30/19 مورخ 1389/8/11 و در پاسخ به موضوع مغايرت مصوبه معترض‎عنه با شرع مقدس، چنين اعلام داشته است که:
« موضوع بند 55 ماده يک مصوبه جلسه شماره 135 مورخ 1388/11/11 شوراي اسلامي شهر مرند، در جلسه مورخ 1389/8/5 فقهاي شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر فقهاي معظم به شرح زير اعلام مي‎گردد:
« بند 55 ماده 1 مصوبه مذکور خلاف موازين شرع تشخيص داده شد. »
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشکيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد.