ج: نظريه دادستان كل كشور
با احترام درخصوص جلسه مورخه 1388/10/15 هيأت عمومي ديوان عالي كشور موضوع گزارش رديف 88/16 وحدت رويه، در ارتباط با اختلاف‌نظر في‌مابين شعب 11 و 12 دادگاههاي تجديدنظر استان خراسان رضوي در استنباط از ماده 45 قانون توزيع عادلانه آب، نظر اينجانب به عنوان دادستان كل كشور جهت استحضار حضرتعالي و قضات ارجمند شركت‌كننده در جلسه بدين شرح اعلام مي‌گردد:
نظريه: اهميت موضوع آب و مديريت استفاده از منابع آبي با در نظر گرفتن اولويتهاي مربوط در جهت شرب، كشاورزي، دامداري و صنعت بر كسي پوشيده نمي‌باشد به خصوص به علت وضعيت نزولات جوي و منابع آبي كشور امر جمع‌آوري، بهره‌برداري و توزيع عادلانه آب ضرورتاً در چهارچوب مقررات و قوانين مربوطه و با مديريت وزارت نيرو اجتناب‌ناپذير مي‌باشد.كم‌آبي در بخشهايي ممكن است باعث شود افراد با عدول از مقررات مبادرت به حفر غيرمجاز چاه و يا بهره‌برداري غيرمجاز از ساير منابع آبي نموده و اين امر موجبات ورود خسارت را به ساير بخشهايي كه عليرغم اخذ مجوز و رعايت ميزان بهره‌برداري مجاز نتوانند آب موردنياز را تأمين نمايند و منابع آب زيرميني را نيز با مشكلاتي روبرو مي‌نمايند؛ فلذا قانونگذار با تصويب قانون توزيع عادلانه آب در اسفندماه 1361 موجبات بهره‌برداري قانونمند را فراهم آورد. همانطوري كه استحضار دارند براساس ماده 45 از قانون توزيع عادلانه آب مصوبه 1361/12/16 مجلس شوراي اسلامي « اشخاص زير علاوه بر اعاده وضع سابق و جبران خسارت وارده به 10 تا 50 ضربه شلاق و يا از 15 روز تا سه ماه حبس تأديبي برحسب موارد جرم به نظر حاكم شرع محكوم مي‌شوند... هـ ـ هر كسي بدون رعايت مقررات اين قانون به حفر چاه و يا قنات و يا بهره‌برداري از منابع آب مبادرت كند.» كه در خصوص جبران خسارت پس از طرح ادعاي خسارت و جري تشريفات آئين دادرسي مدني و عنداللزوم جلب نظر كارشناسي دادگاه در صورت احراز ورود خسارت به جبران آن وفق صدر ماده فوق‌الاشعار اتخاذ تصميم مي‌نمايد. آنچه كه هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در رأي شماره 104 مورخه 1379/3/8 مورد بررسي و اتخاذ تصميم قرار داده است نسبت به بخشنامه شماره 505/2478 مورخه 1371/9/1 وزير محترم وقت نيرو بوده كه متن بخشنامه مذكور جهت استحضار قرائت مي‌گردد:
بخشنامه: « در مواردي كه براي جبران افت سفره آب زيرزميني و جايگزيني آب، وجوهي در اجراي قراردادهاي مربوط به تبصره ماده3 قانون توزيع عادلانه آب و ماده 12 آئين‌نامه اجرائي فصل دوم قانون مذكور مي‌بايستي دريافت گردد لازم است ضوابط دريافت وجوه مذكور را براي ملاحظه و تصويب اينجانب ارسال فرمائيد. ضمناً وجوه يادشده بايد در حساب خاصي واريز شود و برداشت از آن تنها با امضاء مقامات مجاز آن شركت باضافه معاونت امور آب وزارت نيرو و صرفاً براي هزينه شدن در طرحهاي جبران افت و جايگزين آب صورت گيرد. عدم اقدام به ترتيب فوق و نيز هرگونه برداشت براي مصارف ديگر از حساب مذكور تصرف غيرقانوني در وجوه و اموال دولتي تلقي شده و مستوجب مسؤوليت مقرر در قوانين مربوطه است. بيژن زنگنه وزير نيرو ـ امضاء» هيأت محترم عمومي ديوان عدالت اداري در رأي مذكور چنين استناد نموده است: « نظر به اينكه اخذ هرگونه وجه از اشخاص حقيقي يا حقوقي حقوق خصوصي اعم از ماليات، عوارض، هزينه‌ها و حقوق ديواني منوط به حكم صريح قانونگذار است و تبصره ماده3 قانون توزيع عادلانه آب نيز متضمن جواز دريافت وجهي از اشخاص نمي‌باشد، بنابراين بخشنامه شماره 505/2478 مورخه 1371/9/1 وزارت نيرو، مبني بر لزوم اخذ وجوهي از اشخاص بابت جبران افت سفره آب زيرزميني و جايگزيني آب مغاير قانون و خارج از حدود اختيارات قوه مجريه در وضع مقررات دولتي تشخيص داده‌مي‌شود و به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي‌گردد.»
ملاحظه مي‌فرمائيد بخشنامه مذكور و رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري بر ابطال آن ارتباطي به موضوع جبران خسارت مصرح در ماده 45 قانون توزيع عادلانه آب ندارد، ليكن آنچه در جريان دادرسي حائز اهميت بوده و مي‌بايست مورد توجه قرار گيرد احراز ورود خسارت و مكانيسم تعيين ميزان خسارت است كه با رعايت موازين قانوني و مقررات مربوطه و تدقيق همكاران محترم قضائي تعيين خواهدشد. بنا بر مراتب از آنجائيكه رأي شعبه 12 دادگاه تجديدنظر استان خراسان رضوي موافق مقررات مربوطه و صحيحاً انشاء گرديده است و بنده با رأي شعبه مذكور موافقم.
