رأي شماره 635 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص 1ـ ابطال بند2 بخش سوم بخشنامه شماره يک مشترک فني و درآمد 2ـ بازپرداخت مستمري و مزاياي 132

شماره هـ/87/119 1387/10/8
تاريخ دادنامه: 1387/9/24 شماره دادنامه: 635 کلاسه پرونده: 87/119
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاكي: آقاي خسرو شکيبا.
موضوع شكايت و خواسته: 1ـ ابطال بند2 بخش سوم بخشنامه شماره يک مشترک فني و درآمد 2ـ بازپرداخت مستمري و مزاياي 132 روز.
مقدمه: شاکي به شرح دادخواست تقديمي اعلام داشته است، به موجب بندهاي يک و 2 از ماده 76 قانون تأمين اجتماعي و به موجب حکم بازنشستگي بر اساس شصت سال سن و داشتن سوابق پرداخت حق بيمه در حد نصاب به سازمان تأمين اجتماعي استحقاق دريافت مستمري بازنشستگي و مزاياي مربوطه شامل اينجانب بوده ولي سازمان تأمين اجتماعي شعبه شهرکرد از تاريخ 1386/3/1 لغايت 1386/7/8 به مدت 132 روز مي‎باشد که طول اين مدت از سن شصت و يک سالگي اينجانب گذشته خلاف قانون پايمال نموده‎اند، که با اعتراض به اين موضوع سازمان راجع به 132 روز پايمال شده اعلام داشته، به استناد بند دوم بخش سوم بخشنامه شماره يک مشترک فني و درآمد (دستورالعمل اجرائي قانون آيين‎نامه بيمه اجتماعي رانندگان حمل بار و مسافر بين شهري) که عنوان نموده است (تاريخ برقراري مستمري بازنشستگي از تاريخ انقضاي اعتبار دفترچه کار ...). بخشنامه و آيين‎نامه اجرائي هرگز نمي‎تواند بر خلاف قانون و حقوق مردم باشد و به موجب اصل 170 قانون اساسي قابل اجراء نمي‎باشد. لذا تقاضاي رسيدگي و ابطال بند دوم از بخش 3 بخشنامه شماره يک مشترک فني و درآمد سازمان تأمين اجتماعي را دارد. سرپرست دفتر امور حقوقي ودعاوي سازمان تأمين اجتماعي طي نامه شماره 20704/7100 مورخ1387/7/24 اعلام داشته‎اند، 1ـ طبق ماده واحده قانون بيمه اجتماعي رانندگان حمل و نقل بار و مسافر بين شهري مصوب 1379/2/25 مقرر گرديده « از تاريخ تصويب اين قانون کليه رانندگان وسايط حمل و نقل بـار و مسافر بين شهري مشمول قانون تأمين اجتماعي قرار گرفته و مکلفند حق بيمه مقرر در قانون تأمين اجتماعي را رأساً بر مبناي درآمدي که همه ساله طبق ماده 35 قانون تأمين اجتماعي مصوب 1354/3/19 تعيين مي‎گردد، حداقل سه ماهه به سازمان مزبور پرداخت و ازمزاياي قانون اجتماعي برخوردار گردند. در صورت عدم پرداخت حق بيمه، سازمان تأمين اجتماعي حق بيمه راننده و متفرعات آن را طبق ماده 50 قانون مذکور وصول نمايد.» و نيز تبصره 2 ماده واحده فوق‎الاشعار تصريح نموده که « تردد رانندگان در جاده‎ها منوط به داشتن دفترچه کار معتبر از سازمان حمل و نقل و پايانه‎هاي کشور مي‎باشد. صدور يا تمديد و تجديد دفترچه کار راننده مستلزم ارائه گواهي سازمان تأمين اجتماعي مبني بر پرداخت حق بيمه توسط وي خواهد بود.» 2ـ با عنايت به اينکه بيمه شده مشمول قانون بيمه اجتماعي رانندگان حمل و نقل بار و مسافر بين شهري، مشمول قانون تأمين اجتماعي است، بنابراين در هنگام بازنشستگي بيمه شده راننده مي‎بايست براساس قوانين و مقررات تأمين اجتماعي و با احراز شرايط قانوني از مستمري بازنشستگي بهره‎مند گردد. در اين راستا بيمه‌شده پس از تقاضاي بازنشستگي و احراز شرايط مذکور در قانون تأمين اجتماعي مي‎بايست اشتغال به کار نداشته تا سازمان تأمين اجتماعي نسبت به صدور حکم مستمري بازنشستگي وي اقدام نمايد. با عنايت به مراتب فوق و اينکه بيمه شده مشمول قانون بيمه اجتماعي رانندگان حمل و نقل بار و مسافر بين شهري حق بيمه مقرر در قانون تأمين اجتماعي را رأساً و برمبناي درآمدي که همه ساله طبق ماده 35 قانون تأمين اجتماعي تعيين مي‎گردد به سازمان پرداخت مي‎نمايند. لذا به دليل اينکه حق بيمه مزبور توسط رانندگان پرداخت مي‎شود و کارفرمايي وجود ندارد تا هنگام تقاضاي بازنشستگي و احراز شرايط قانوني ترک کار راننده بيمه شده را اعلام نمايند. بنابراين با توجه به اينکه بيمه شده مشمول قانون بيمه اجتماعي رانندگان حمل و نقل بار و مسافر بين شهري تا زماني که داراي دفترچه کار معتبر مي‎باشد، اين امر به منزله اشتغال وي بوده و پس از انقضاي آن، و عدم تمديد دفترچه بيکار شناخته مي‎شود بنابراين در اين حالت بند 15 ماده 2 قانون تأمين اجتماعي مصداق دارد. لازم به ذکر است که در هنگام تقاضاي بازنشستگي (1386/3/7) و احراز شرايط قانوني جهت برقراري مستمري بازنشستگي ميبايست اشتغال به کار نداشته باشد تا از مستمري بازنشستگي بهره‎مند گردد. در حالي که اعتبار دفترچه کار وي تا تاريخ 1386/7/8 بوده و اعتبار مذکور به منزله اشتغال وي ميباشد. زيرا سازمان تأمين اجتماعي وفق ماده واحده قانون بيمه اجتماعي رانندگان حمل و نقل بار و مسافر بين شهري مکلف است حق بيمه شاکي را تا انقضاي زمان اعتبار دفترچه کار وصول نمايد. لذا برقراري مستمري بازنشستگي و اشتغال وي به دليل اعتبار دفترچه کار و اخذ بيمه از ناحيه سازمان، قابل جمع نبوده و از اين حيث خواسته شاکي وجاهت قانوني ندارد. لذا سازمان تأمين اجتماعي نمي‎تواند همزمان ضمن پرداخت مستمري بازنشستگي به شاکي نسبت به اخذ حق بيمه به دليل اعتبار دفترچه کار اقدام نمايد. هيأت عمومي ديوان در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل در تاريخ فوق تشکيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد.