نظريه
اداره حقوقي وزارت دادگستري با بررسي امر، پاسخ مشورتي خود را راجع به شقوق مسئله فوق در تاريخ 1353/5/20 چنين اعلام داشته است:
الف- در مورد سئوال اول:
نظر به اينكه توقيف دادرسي خلاف اصل است چنانكه مواد 291 و 292 و 69 قانون آئين دادرسي مدني مؤيد اين نظر مي‌باشد بنابراين تجاوز از موارد مصرح قانون (يعني موارد مندرج در ماده 290 قانون آئين دادرسي مدني و يا موارد مندرج در قوانين خاص) جايز نمي‌باشدو با توجه به اينكه مقررات ماده 290 مذكور مانند اكثر مقررت قانون آئين دادرسي مدني مقرراتي تشريفاتي و مربوط به نظم عمومي است و در نتيجه از اين جهت نيز تخلف از موارد مصرح در ماده مذكور جايز نيست و نظر به اينكه هيچ يك از موارد مندرج در ماده 290 مذكور به عنوان غايب مفقودالاثر بودن انطباق ندارد زيرا تنها موردي كه در ماده مذكور موهم انطباق است محجور شدن يكي از اصحاب دعوي در جريان دادرسي است وليكن اين مورد نيز با عنوان غايب مفقودالاثر بودن انطباقي ندارد زيرا چنانكه در مواد قانوني مدني و بند 1 ماده 198 قانون آئين دادرسي مدني و مواد ديگر قانوني اشاره شده و حقوقيين در تعريف آن گفته‌اند در اصطلاح حقوقي اشخاصي را كه فاقد اهليت براي اجراي حق باشند يعني از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع هستند محجور نامند و حال آنكه غايب مفقودالاثر در تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع نبوده و فاقد اهليت اجراي حق نيست اگرچه احكام خاصه‌اي در قوانين مربوط براي وي پيش‌بيني شده است و با توجه به اينكه غايب مفقودالاثر از حيث مقررات دادرسي در حكم متوفي نيز محسوب نيست و نظر به اينكه با توجه به مراتب مذكور در مورد توقيف دادرسي بدون تصريح قانوني استفاده از وحدت ملاك مجوز قانوني ندارد بنا به مراتب بالا ماده 290 قانون آئين دادرسي مدني در مورد غايب مفقودالاثر قبل از صدور حكم قطعي موت فرضي قابل اعمال و سرايت نبوده و در اين مورد توقيف دادرسي وجهه قانوني و مورد ندارد.
ب- در مورد سئوال دوم:
در مورد سئوال مذكورفروضي متصور است كه حكم بعضي از آنها در ماده 149 قانون امور حسبي بيان شده و يا ماده 121 و 119 آن قانون و ماه 1015 قانون مدني به آن اشاره دارد لذا ابتدا فروضي كه حكم آنها در مواد مذكور بيان شده و يا از آنها مستفاد است مورد گفتگو قرار مي‌گيرند و سپس حكم فروضي ديگر بيان خواهد شد.
فرض اول- موردي كه بر شخصي اقامه دعوي شده و او در جريان رسيدگي غايب مفقودالاثر گرديده و در نتيجه براي وي امين تعيين شده و اموال به تصرف او داده شده و يا اينكه اموال به تصرف ورثه داده شده است در اين فرض برحسب مورد طبق ماده 149 مذكور دعوي بايد به طرفيت امين و يا ورثه ادامه يابد و بر طبق مقررات وقت دادرسي به آنها ابلاغ شود.
فرض دوم- موردي كه به شخص اقامه دعوي شده و در جريان رسيدگي غايب مفقودالاثر گرديده و اموال وي به تصرف ورثه داده نشده و براي وي اميني تعيين شده ولي اموال وي به تصرف ورثه داده نشده و براي وي اميني تعيين شده ولي اموال به تصرف امين داده نشده است در اين مورد با استفاده از مفاد مواد 119 و 121 و 1015 مذكور چون امين در حكم قيم است بايد دادرسي به طرفيت او ادامه يابد و مطابق مقررات وقت دادرسي به او ابلاغ گردد.
فرض سوم- هرگاه شخصي بخواهد بر غايب مفقودالاثر اقامه دعوي كند در صورتي كه براي وي اميني معين شده باشد خواه اموال به تصرفش داده شده يا خير و يا ايكه اموال به تصرف ورثه داده شده باشد در اين صورت برحسب مورد طبق مستفاد از مواد 119 و 121 و 1015 مذكور و دلالت ماده 149 قانون امور حسبي بايد به طرفيت امين يا ورثه غايب دعوي كند و چنانچه مستقيماً بر شخص غايب اقامه دعوي نمايد دعوي او قابل استماع نيست.
فرض چهارم- ورثه غايب و امين وي خواه اموال غايببه تصرف آنها باشد يا خير حق دارند مستقيماً در مورد مطالبات غايب طبق ماده 149 و مواد مذكور ديگر اقامه دعوي نمايد در اين مورد دادرسي مستقيماً به طرفيت امين و ورثه غايب جاري خواهد بود.
فروضي از موارد سئوال كه حكم آنها در مواد فوق‌الاشعار بيان نشده است:
فرض اول- هرگاه بر شخصي اقامه دعوي گردد و وي در جريان دعوي غايب مفقودالاثر شود چنانچه مطابق دلالت ماده 1012 قانون مدني غايب مذكور براي اداره اموال خود تكليف و نماينده‌اي تعيين كرده باشد و يا كسي قانوناً حق تصدي امور او را داشته باشد و در نتيجه اميني براي وي تعيين نگردد و اموال به تصرف ورثه داده نشود در اين صورت چنانچه نماينده مذكور معلوم باشد به نظر مي‌رسد دادرسي بايد به طرفيت آن نماينده ادامه يابد و وقت دادرسي به وي ابلاغ گردد وليكن چنانچه غايب براي اداره اموالش تعيين تكليف نكرده و يا براي دادگاه معلوم نيست و قانوناً نيز كسي حق تصدي امور او را نداشته باشد و اميني نيز براي وي تعيين نشده و اموال به تصرف ورثه نيز داده نشده باشد در اين صورت با توجه به اينكه غايب مفقودالاثر اهليت طرفيت دعوي را فاقد نمي‌گردد دادرسي بايد با توجه به اينكه غايب مفقودالاثر اهليت طرفيت دعوي را فاقد نمي‌گردد دادرسي بايد به طرفيت او مطابق مقررات جريان و ادامه يابد بنابراين چنانچه سابقه ابلاغ داشته باشد بايد مطابق مقررات در همان محل ابلاغ گردد و اگر سابقه ابلاغ نداشته باشد بايد بعنوان مجهول‌المكان و از طريق انتشار آگهي (در صورت تقاضاي طرف دعوي) وقت ادرسي بوي ابلاغ شود.
فرض دوم- هرگاه شصي اقامه دعوي نمايد و در جريان دادرسي غايب مفقودالاثر شود چنانچه اميني براي وي تعيين شده بر طبق دلالت مواد 119 قانون امور حسبي و 1015 قانون مدني امين نماينده قانوني غايب خواهد بود و دادرسي به طرفيت او ادامه خواهد داشت و چنانچه اميني نداشته باشد و بلكه اساساً براي اداره اموال خود تعيين تكليف و نماينده نموده و يا كسي باشد كه قانوناً حق تصدي امور او را داشته باشد در اين صورت دادرسي بايد به طرفيت نماينده مذكور ادامه يابد و هرگاه غايب براي اداره اموال خود تعيين تكليف ننموده و كسي هم قانوناً حق تصدي امور او را ندارد و اميني هم برايش تعيين نشده در صورتي كه دعوي مربوط به مطالبات غايب باشد ورثه غايب بنا بر مستفاد از ذيل ماده 149 قانون امور حسبي نماينده قانوني غايب بوده و دادرسي به طرفيت آنها ادامه خواهد يافت وليكن هرگاه هيچ يك از صور مذكوره منطبق نباشد ناچار بايد دادرسي به طرفيت شخص غايب مفقودالاثر ادامه يابد زيرا چنانكه قبلاً اشاره شد غايب مفقودالاثر اهليت طرفيت دعوي و اجراي حق خود را از دست نمي‌دهد بنابراين چنانچه سابقه ابلاغ داشته باشد در همان محل مطابق مقررات به غايب ابلاغ خواهد شد و اگر سابقه ابلاغ نداشه باشد و مورد از لحاظ تعيين اقامتگاه انتخابي نيز صحيح باشد بايد مطابق مقررات مربوط در آن اقامتگاه به غايب ابلاغ شود و در صورتي كه دادخواست از لحاظ اقامتگاه خواهان ناقص باشد نيز مطابق مقررات مربوط بايد رفتار شود.
