نظريه

با توجه به مواد 825 و 856 و 837 و 843و 949و 866 قانون مدني كه در ذيل درج مي‌شوند:
ماده 825 قانون مدني: وصيت بر دو قسم است: تمليكي و عهدي.
ماده 826 قانوني مدني- وصيت تمليكي عبارتست از اينكه كسي عين يا منفعتي را از مال خود براي زمان بعد از فوتش به ديگري مجاناً تمليك كند.
وصيت عهدي عبارتست از اينكه شخصي يك يا چند نفر را براي انجام امر يا اموري يا تصرفات ديگري مأمور مي‌نمايد. وصيت كننده موصي، كسي كه وصيت تمليكي به نفع او شده است موصي‌له مورد وصيت موصي‌به و كسي كه به موجب وصيت عهدي ولي بر مورد ثلث يا بر صغير قرار داده مي‌شود وصي ناميده مي‌شود.
ماده 837 قانون مدني- «اگر كسي به موجب وصيت يك يا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم كند وصيت مزبور نافذ نيست.»
ماده 843 قانون مدني- «وصيت بزياده بر ثلث تر كه نافذ نيست مگر با اجازه وراث و اگر بعضي از ورثه اجازه كند فقط نسبت به سهم او نافذ است.»
ماده 949 قانون مدني- در صورت نبودن هيچ وراث ديگري بغير از زوج يا زوجه شوهر تمام‌تر كه زن متوفاي خود را مي‌‌برد ليكن زن فقط نصيب خود را و بقيه تر كه شوهر در حكم مال اشحاص بلاوارث و تابع ماده 866 خواهد بود.
ماده 866 قانون مدني- در صورت نبودن وارث امر تر كه متوفي راجع به حاكم است.
كميسيون مشورتي حقوق مدني در تاريخ 1351/7/5 چنين اظهارنظر كرده است.
بر طبق ماده 825 قانون مدني وصيت تمليكي آن است كه كسي عين يا منفعتي را از مال خود براي زمان بعد از فوتش به ديگري مجاناً تمليك كند و چون سند رسي شماره 772- 1317/2/29 منطبق با اين تعريف است وصيت‌نامه محسوب مي‌شود لذا بر طبق مادتين 837 و 843 قانون مدني وصيت به زياده بر ثلث‌تر كه بدون اجازه ورثه نافذ نيست ولي چنانچه وراثي نباشد به موجب ماده 949 قانون مزبور زوجه فقط نصيب خود را مي‌برد و بقيه‌تر كه شوهر در حكم مال اشخاص بلاوارث است. در مورد سئوال زوجه علاوه برنصيب خود ثلث‌تر كه را در هر دو صورت خواهد برد.