در خصوص استحقاق مطالبه اجور در مدت خيار از طرف انتقال گيرنده در معامله با حق استرداد نظر به ماده 34 اصلاحي قانون ثبت كه به موجب آن اصل وجه ثمن و اجور مال مورد مطالعه در مدت خيار متعلق حق انتقال گيرنده شناخته شده و نظر به ماده 722 قانون آئين دادرسي مدني انتقال دهنده در مدت تصرف انتقال گيرنده حق مطالبه اجرت المثل را از مشاراليه ندارد.

در مورد استفاده انتقال گيرنده معاملات با حق استرداد از منافع ملك مورد معامله رويه هاي مختلفي در شعب ديوان عالي كشور اتخاذ شده كه جناب آقاي دادستان كل طرح آن را در هيأت عمومي ديوان عالي كشور به شرح ذيل درخواست نموده اند:
بين شعب 1 و 10 ديوان عالي كشور راجع به استفاده انتقال گيرنده معاملات با حق استرداد از منافع ملك مورد معامله رويه مختلف اتخاذ گرديده است كه طبق ماده واحده قانون وحدت رويه قضائي مصوب تير ماه 1328 تقاضاي طرح موضوع را در هيأت عمومي ديوان عالي كشور دارد تا موضوع مختلف فيه را بررسي نموده نسبت به آن اتخاذ نظر فرمايند.
1ـ كسي ملكي را از ديگري با سند رسمي خريداري كرده و در همان روز معامله مبيع را به مدت پانزده سال به فروشنده اجاره داده است و شرط شده است در صورتي كه مستأجر يكي از اقساط اجاره بها را در مدت مقرر نپردازد موجر (انتقال گيرنده) حق فسخ اجاره و خلع يد مستأجر (انتقال دهنده) را از ملك مورد معامله خواهد داشت كه چون مستأجر در بين مدت مال الجاره را نپرداخته موجر اجاره را فسخ و خود را مستحق اجره المثل از تاريخ فسح اجاره تا تاريخي كه ملك به تصرف او داده شود دانسته و به دادگاه تقديم دادخواست نموده است بعد از صدور حكم از دادگاه شهرستان دادگاه استان معامله را با حق استرداد تشخيص استحقاق خواهان را در مطالبه منافع كه مستند آن اسناد رسمي است محرز دانسه و خوانده را محكوم به پرداخت وجوهي بابت اجور نموده و بر اثر فرجام خواهي شعبه اول ديوان عالي كشور به موجب پرونده 25/3501 چنين رأي داده است:
حكم فرجام خواسته مخدوش است زيرا دادگاه استان با اينكه موضوع را معامله با حق استرداد تلقي كرده به استناد ماده 722 قانون آئين دادرسي مدني فرجام خوانده را مستحق اجره المثل از زمان فسخ اجاره به بعد دانسته در صورتي كه ماده 772 مذكور دلالتي بر اين معني نداشته و به طور كلي طبق مقررات راجعه به معاملات با حق استرداد براي طلبكار حق زيان دير كرد مقرر شده و اصولاً صدور حكم به اجور متفرع بر عنوان مالكيت است و در معملات استردادي اين مالك عين نيست تا بتواند در مقام مطالبه از اجره المثل برآيد از اين جهت بر حكم فرجام خواسته اشكال وارد است و نقض مي شود.
2ـ به حكايت پرونده 3542/16 شعبه دهم ديوان عالي كشور بعد از فسخ اجاره فوق الذكر مالك اصلي ملك يعني اوليه، مورد معامله با حق استرداد را به دو نفر ثالث اجاره مي دهد و منتقل اليه معامله با حق استرداد عليه مستأجرين جديد دادخواست تقديم مي نمايد و چون خود را مالك منافع ملك عنوان مي دارد، مبلغي بابت منافع ملك مطالبه مي كند.
بعد از صدور حكم دادگاه شهرستان عليه خواهان دادگاه استان به استناد ماده 3 قانون ثبت مصوب 1312 و مواد 459 و 500 قانون مدني و ماده 34 اصلاحي قانون ثبت اظهارنظر مي نمايد كه خواهان بدوي حق مراجعه به خواندگان را داشته و با فسخ حكم پژوهش خواسته هر يك از مستأجرين جديد را محكوم به پرداخت مبلغي بابت اجور كه مجموعاً معادل خواسته است به ضميمه خسارات در حق منتقل اليه معامله با حق استرداد مي نمايد و بر اثر فرجام خواهي شعبه دهم ديوانعالي كشور چنين رأي مي دهد:
چون به حكايت مندرجات پرونده مورد معامله به تصرف مشتري داده شده و مشاراليه آن را به بايع اجاره داده قانوناً منافع ملك متعلق به مشتري است كه در حكم متفرعات ثمن است و بنابراين از حيث شمول ماده 34 قانو اصلاحي ثبت مصوب 1312 به مورد بحث اشكالي نيست و اعتراض فرجام خواهان وارد نيست و چون به طور كلي از حيث رعايت موازين قانوني و قواعد دادرسي هم اشكالي به نظر نمي رسد حكم فرجام خواسته به موجب ماده 558 قانون آئين دادرسي مدني ابرام مي شود.
به قسمي كه ملاحظه مي فرمايند، شعبه اول ديوان عالي كشور منتقل اليه معامله شرطي را علاوه بر اصل مستحق زيان دير كرد قانوني دانسته و شعبه دهم استحقاق او را براي اخذ اجور منافع ملك تصديق نموده است كه رفع اختلاف منوط به رأي هيأت عمومي ديوان عالي كشور است.
دادستان كل، دكتر عبدالحسين علي آبادي
پس از طرح و قرائت گزارش مربوط به آراء مختلف و متضادي كه از شعب اول و دهم ديوان عالي كشور در مورد استحقاق و عدم استحقاق مطالبه اجور در مد خيار از طرف انتقال گيرنده در معامله با حق استرداد صادر شده موضوع مورد بررسي قرار گرفته و با كسب نظريه جناب آقاي دادستان كل به شرح زير:
در موضوع اختلاف ميان شعبه اول و شعبه دهم ديوان عالي كشور مبني بر اينكه آيا در معامله با حق استرداد انتقال گيرنده يعني مشتري حق دارد اجور عقب افتاده را مطالبه نمايد يا نه به جهات زير رأي شعبه دهم كه انتقال گيرنده را در معامله با حق استرداد مستحق اجور عقب افتاده دانسته مورد تأئيد است .
به طور كليدر معامله با حق استرداد مشتري كه نمي تواند مالك عين شود اگر حاضر به چنين معامله مي شود براي اين است كه از پول خود استفاده كند و چنانچه معامله براي او فايده نداشته باشد هرگز حاضر نخواهد شد پول خود را قرض دهد در اين صورت انتفاع او از دو راه صورت مي گيرد اول استفاده از اجور در مدت خيار كه در سند مقرر مي گردد.
دوم استحقاق خسارت تأخير تأديه كه مربوط به بعد از مدت خيار است.
مويد نظريه فوق مواد زير به شمار مي آيد:
1ـ ماده 722 آئين دادرسي مدني ـ مقنن در اين ماده چنين مقرر داشته است: در معاملات با حق استرداد كه مورد معامله به تصرف دائن دادن شده است مديون حق مطالبه اجرت المثل را نسبت به مدتي كه مورد معامله در تصرف دائن است ندارد.
از اين ماده به خوبي مستفاد مي گردد كه مديون نسبت به منافع ملك حق ندارد و منافع آن متعلق به طلبكار است و چنانچه در اين قسم براي مديون حقي وجود داشت مقنن نمي بايست او را در زماني كه ملك در تصرف دائن است از مطالبه اجرت المثل محروم سازد.
2ـ ماده سوم قانون اصلاحي ثبت مصوب 1312/10/28 مبني بر: (در صورتي كه مال مورد معامله با حق استرداد در تصرف شخص ديگري غير از انتقال دهنده يا وارث او باشد انتقال گيرنده يا قائم مقام قانوني او براي وصول طلب خود بابت اصل وجه و متفرعات مي تواند به هر يك از انتقال دهنده يا وارث او و يا كسي كه عين مورد معامله را متصرف است اقامه دعوي نمايد و رجوع به هر يك مانع مراجعه به ديگري نخواهد بود.)
مقنن براي وصول اصل وجه دائن و متفرعات آن كه متضمن اجور عقب افتاده مربوط به مدت مقرر در سند است به قدري اتقان و استحكام قائل شده كه هم انتقال دهنده و هم وارث و هم كسي كه عين مورد معامله را متصرف است متضامناً مسئول دانسته است يك قسمت از اين مسئوليت تضامني بري تثبيت حق داين نسبت به منافع ملك است بنابراين با توجه به دو ماده فوق الذكر نظريه شعبه اول مبني بر اينكه اجور متفرع بر عنوان مالكيت است قابل تأييد نمي باشد زير با اينكه مقنن معامله بيع شرط را كه طبق ماده 459 قانون مدني به مجرد عقد مبيع ملك مشتري مي شود تبديل به معامله با حق استرداد كه نافي مالكيت انتقال گيرنده است نموده معذلك منافع مال مورد معامله را متعلق حق او دانسته است.
3ـ ماده 34 قانون ثبت مبني بر: (هرگاه بدهكاري در ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه اصل وجه مورد معامله را با اجور عقب افتاده و زيان ديركرد نسبت به اصل از تاريخ انقضاء مدت حق استرداد نپردازد آگهي مزايده مال مورد معامله از همان مبلغي كه در سند تعيين شده به علاوه اجور عقب افتاده و زيان ديركرد نسبت به اصل وجه از تاريخ انقضاي مدت معامله تا روز مزايده و حقوق ديواني و هزينه مزايده و ماليات حراج منتشر مي شود.)
بديهي است كه جمله اجور عقب افتاده مندرج در اين ماده مربوط باجور در مدت خيار است كه در سند مقرر گرديده.
4ـ ماده (109) آئين نامه اجراء اسناد رسمي حاكي از: (بستانكار بايد در درخواست خود مبالغ زير را تعيين نمايد: 1ـ ميزان اصل طلب. 2ـ ميزان اجور عقب افتاده. اگر قبوض اقساطي دارد بايد پيوست نمايد. 3ـ ميزان خسارت تأخير تأديه تا روز درخواست اجرائيه). به طوري كه ملاحظه مي شود در اين ماده مقنن يكي از اقلام طلب دائن را اجور عقب افتاده ذكر كرده است.
بنا به مراتب بالا معتقد بر تأييد حكم شماره 261 ـ 1343/3/6 شعبه دهم مي باشم.
دادستان كل ـ دكتر علي آبادي
مشاوره نموده به اكثريت به شرح زير رأي مي دهد: