‌رأي در مورد ابطال بند 2 ماده 124 آيين‌نامه اجرايي قانون خدمت وظيفه عمومي ‌صفحه 234)

‌شماره 37.67.8 1369.5.9
‌تاريخ 69.1.16 شماره دادنامه 4، 2 كلاسه پرونده 37.67 و 90.68
‌مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
‌شاكي: آقاي احمد صادقي قاضي شرع دادگاه نظامي 2 اصفهان آقاي سيد احمد مبرقع
‌طرف شكايت: اداره وظيفه عمومي ژاندارمري جمهوري اسلامي ايران
‌موضوع شكايت و خواسته: ابطال قسمتي از بند 2 ماده 124 آيين‌نامه اجرايي قانون وظيفه عمومي مصوب 63.7.29 مجلس شوراي اسلامي
‌مقدمه: الف ـ قاضي شرع دادگاه نظامي 2 اصفهان به شرح نامه شماره 2.28.67 دن مورخ 67.5.12 اعلام داشته است. 1 ـ در تبصره ذيل ماده 3‌قانون وظيفه عمومي و آيين‌نامه‌هاي اجرايي آن جديداً و قديماً عنوان شده كسي كه بين سن واقعي و سني كه در شناسنامه منعكس است بيش از 5 سال‌تفاوت سني باشد الي آخر و حال آن كه در دستورالعمل 401.15.80 ـ 66.7.1 سه قيد بلادليل اضافه شده يك مشمول غيبت نداشته باشد دو سي و‌پنج ساله باشد سه متأهل با دو فرزند و لذا افراد متعددي كه از نظر قانوني واقعاً مشمول نيستند ولي با استناد به همين بخشنامه و دستورالعمل كسي به‌آنها توجهي نمي‌كند و حال آن كه اين دستورالعمل مخالف صريح قانون و آيين‌نامه اجرايي آن است. 2 ـ در ماده 44 قانون نظام وظيفه يكي از موارد‌كفالت يگانه مراقب مادر بودن است ولي در آيين‌نامه اجرايي مقيد شده به اين كه اگر مادر مطلقه است بايد طلاق قبلي از سن 16 سالگي مشمول باشد و‌اخيراً شرط ثبت در محضر هم اضافه شده و حال آن كه اين دو قيد هم ظاهراً خلاف صريح قانون است و سبب تضييع حق عده‌اي مي‌گردد لذا‌خواهشمند است ضمن برخورد قانوني با موارد مذكور اين دادگاه را نيز از نتيجه امر مطلع فرماييد. ب ـ با انجام تبادل لايحه معاون فرمانده ژاجا در امور‌وظيفه در مقام پاسخ به شرح نامه شماره 67 ـ 452 ـ 10 ـ 06 ـ 401 ـ 66.7.1 اعلام داشته است، در مورد بند يك شكواييه شاكي به عرض‌مي‌رساند كه دستورالعمل 80 ـ 15 ـ 401 مورخ 66.7.10 اين اداره به موجب دستورالعمل 227 ـ 15 ـ 401 مورخ 67.7.1 لغو گرديده است بنابر‌اين موضوع شكايت شاكي منتفي مي‌باشد. در مورد بند 2 شكواييه شاكي نظر به اين كه تصويب آيين‌نامه در حدود اختيارات هيأت دولت است بنا بر‌اين مورد اخير ارتباطي به اين اداره ندارد. با ارسال يك نسخه از نامه قاضي شرع دادگاه نظامي 2 اصفهان براي اداره كل حقوقي هيأت وزيران اداره مزبور‌به شرح نامه شماره 77216 ـ 68.9.21 در مقام پاسخ اعلام داشته است، مطابق بند الف ماده 44 قانون وظيفه عمومي معافيت كفالت مشمولي كه‌يگانه مراقب و نگهدارنده مادر است مقيد و موكول به اين شده كه مادر قادر به اداره امور خود نباشد عليهذا هيأت محترم وزيران براي احراز عدم قدرت‌مادر بر اداره امور خود دو روش در آيين‌نامه اجرايي منظور نموده است يكي آن كه بر اساس تبصره ماده 124 هيأت پيش‌بيني شده در تبصره 2 ماده 21‌قانون خدمت وظيفه عمومي نسبت به موضوع رسيدگي نمايد چنانچه در بندهاي 1 و 3 و 5 و 6 ماده 124 نيز رسيدگي و احراز عدم مدرك پدر، جد،‌برادر نيز بر عهده هيأت رسيدگي محول شده است و روش ديگر ارائه مدارك موضوع بند 2 ماده 124 است كه در اين صورت فقدان مدرك احراز شده‌تلقي مي‌شود و نياز به بررسي ماهوي فقدان قدرت احراز شده تلقي مي‌شود و نياز به بررسي ماهوي فقدان قدرت در هيأت مزبور نمي‌باشد. با توجه به‌مراتب فوق و نظر به اين كه صدور معافيت كفالت براي يگانه مراقب و نگهدارنده مادر منحصر به بند 2 ماده 124 نبوده و قانونگذار روش خاصي جهت‌احراز عدم قدرت مادر بر اداره امور خود را مشخص ننموده لذا ايرادي به بند 2 ماده 124 كه در مقام بيان آيين و روش اجراي كار است به نظر نمي‌رسد و‌طبعاً كساني كه فاقد مدارك مذكور در اين بند هستند مي‌توانند مطابق تبصره ذيل اين بند وضعيت خود را به هيأت رسيدگي منعكس نمايند چنان كه در‌مورد مشمولين مراقب پدر، برادر، جد نيز هيأت رسيدگي اقدام مي‌نمايد. ب ـ آقاي سيد احمد مبرقع نيز طي دادخواست تقديمي به ديوان اعلام‌داشته‌اند با توجه به اين كه طبق بند الف ماده 44 قانون وظيفه عمومي مصوب 63.7.29 صراحتاً استفاده معافيت كفالت جهت يگانه مراقب و‌نگهدارنده پدر يا جد يا برادر و يا مادر.... را مجاز تشخيص داده است با دقت بر اين نكته كه پدر واجد تنها فرزند ذكور چنانچه مشمول اين معافيت گردد‌ولو آن كه سن مشاراليه متجاوز از 65 سال باشد باز احتمال صاحب فرزند ديگر شدن را دارد و حال آن كه مادر متجاوز از 50 سال سن چنين امكاني را‌ندارد و همچنين عقلا نيز ايجاب مي‌نمايد چنانچه قانونگذار معافيتي جهت پدر ذكر نموده يقيناً در مورد مادر كه عواطف شديدتري دارد لحاظ مي‌نمايد‌و مضافاً آن كه بر طبق نص ماده 144 افراد شمول اين معافيت با ذكر كلمه يا پدر و يا جد و يا برادر و يا مادر از يكديگر تفكيك شده و جهت كلمه مادر‌نيز هيچگونه قيد و شرط و تخصيصي ذكر نگرديده است عليهذا با عنايت به مطالب مذكور آن قسمت از بند 2 ماده 124 آيين‌نامه اجرايي قانون وظيفه‌عمومي كه جهت استفاده معافيت كفالت مادر واجد تنها فرزند ذكور شرط فقدان همسر را اضافه نموده است بر خلاف اصل قانون بوده و تقاضاي ابطال‌آن را دارد. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق به رياست آيت‌الله سيد ابوالفضل موسوي تبريزي و با حضور رؤساي شعب ديوان تشكيل و‌پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اكثريت آراء به شرح ذيل مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد: