رأي وحدت رويه 43 ـ 1351/8/10 هيأت عمومي ديوان‏عالي كشور

با ارائه ملخص دو حكم متهافت شعب ديوان كشور به شرح ذيل:
الف ـ خلاصه دادنامه شماره 1930 مورخ 1339/4/30 هيأت عمومي ديوان كشور مذكور در رديف 224 صفحه 293 جلد اول مجموعه رويه قضايي جزايي كيهان سال 1342 ـ‌شخصي به اتهام انجام دو فقره معامله معارض به موجب اسناد عادي و رسمي مورد تعقيب دادسراي شهرستان كرمان واقع و طبق ماده (117) از قانون ثبت با تنظيم كيفر خواست به‌دادگاه جنايي تسليم گرديده است دادگاه جنايي كرمان پس از رسيدگي با احراز بزهكاري و انطباق عمل متهم با ماده (117) از قانون ثبت و اعمال و جهات مخففه مشاراليه را به دو سال حبس تأديبي محكوم كرده و بر اثر فرجامخواهي متهم موضوع در شعبه سوم ديوان كشور مطرح گرديده و اين شعبه به استدلال آن كه سند عادي منسوب به متهم مستنداً به ماده (48) از قانون ثبت از اسنادي نيست كه در محاكم به عنوان دليل انتقال خانه قابل پذيرفتن باشد عمل متهم را از مصاديق ماده (117) از قانون ثبت ندانسته و بلكه با فرض ثبوت بزه آن را با ماده (238) از قانون مجازات عمومي منطبق تشخيص و حكم فرجام خواسته را نقض كرده است در رسيدگي بار دوم دادگاه جنايي مرجوع اليه ايضاً عمل متهم را با ماده (117) از قانون ثبت منطبق و در حدود اين ماده با اعمال جهات مخففه براي متهم تعيين مجازات نموده است كه متهم از آن حكم فرجام خواسته و حكم فرجام خواسته اصراري تشخيص و پرونده به هيأت عمومي فرستاده شده است و هيأت پس از رسيدگي استنباط و نظر شعبه سوم ديوان كشور را پذيرفته است.
ب ـ به طوري كه محتويات پرونده فرجامي شماره 1/7011 ك حكايت مي‌كند گدا علي اسكندري به اتهام انجام دو فقره معامله معارض كه يك فقره آن با سند عادي انجام شده مورد تعقيب دادسراي شهرستان فسا واقع و به موجب كيفر خواست در حدود ماده (117) از قانون ثبت تعيين كيفر وي از دادگاه جنايي فارس خواسته شده است. دادگاه جنايي فارس پس از رسيدگي به استدلال اين كه معامله اول گداعلي اسكندري متهم با سند عادي واقع شده و اين سند طبق ماده (48) از قانون ثبت قابل پذيرش در محاكم و ادارات نيست عمل متهم را با ماده (117) از قانون ثبت منطبق ندانسته ولي با احراز بزهكاري وي و تطبيق عملش با ماده (238) از قانون مجازات عمومي وي را با اعمال جهات مخففه به سه ماه حبس تأديبي محكوم كرده است بر اثر فرجامخواهي دادسرا موضوع در شعبه نهم ديوان كشور مطرح شده و اين شعبه پس از رسيدگي عمل متهم را با ماده (117) از قانون ثبت منطبق تشخيص و حكم فرجام خواسته را نقض كرده است در رسيدگي بار دوم دادگاه جنايي به همان استدلال اول عمل را با ماده (238) منطبق و متهم را محكوم كرده و بر اثر فرجامخواهي موضوع اصراري تشخيص شده كه اكنون موضوع در رديف 6 هيأت عمومي قرار دارد.
اينك با ملاحظه اهميت موضوع و اين كه حكم شعبه نهم ديوان كشور كه به عنوان اصراري بودن مطرح است با حكم شعبه سوم اين ديوان كه در مقام رسيدگي اصراري در هيأت عمومي استوار شده به هر تقدير متعارض و متهافت است اقتضا دارد كه در حدود ماده واحده قانون وحدت رويه نسبت به موضوع مختلف فيه اظهار رأي و نظر گردد.
دادستان كل كشور ـ دكتر علي آبادي
به تاريخ روز چهار شنبه 1351/8/10 هيأت عمومي ديوان عالي كشور تشكيل گرديد پس از طرح و بررسي اوراق پرونده و قرائت گزارش و كسب نظر به جناب آقاي دادستان كل كشور و مبني بر: ‌قبلاً لازم مي‌دانم در چگونگي تصويب ماده (117) قانون ثبت اسناد مختصري بحث نمايم.
ماده (117) در تاريخ 1310/12/26 يعني در همان اواني كه قانون ثبت اسناد تصويب شده فاقد جمله (يا عادي) بوده و انحصار به تنظيم دو سند رسمي مختلف التاريخ داشته است و بعداً در تاريخ 1312/5/7 با اضافه شدن جمله (يا عادي) به نحو زير اصلاح و تصويب گرديده است «هر كس به‌موجب سند رسمي يا عادي نسبت به عين يا منفعت مالي (اعم از منقول يا غيرمنقول) حقي به شخص يا اشخاصي داده و بعد نسبت به همان عين يا منفعت به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارضه با حق مزبور بنمايد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد با امعان نظر بر ماده فوق مسائل زير جلب توجه مي‌نمايد:مسأله اول ـ
مقنن با توجه به ماده (47 و 48) قانون ثبت به شرح زير ماده (117) را در تاريخ 1312/5/7 اصلاح كرده و جمله «يا عادي» را بر آن اضافه نموده است.
ماده 47ـ در نقاطي كه اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر رسمي موجود بوده و وزارت عدليه مقتضي بداند ثبت اسناد ذيل اجباري است:
1ـ كليه عقود و معاملات راجعه به عين يا منافع اموال غيرمنقوله كه در دفتر املاك ثبت شده.
2ـ صلح‌نامه و هبه‌نامه و شركت‌نامه.
ماده 48ـ سندي كه مطابق مواد فوق بايد به ثبت برسد و به ثبت نرسيده در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته نخواهد شد.
بنابراين ملاحظه مي‌شود كه مقنن آگاه بوده كه اسناد مشمول ماده (48) قابل پذيرفتن در محاكم حقوقي نبوده و با وجود اين تنظيم كننده سند عادي انتقال مال غيرمنقول را كه بعداً همان مال را با سند رسمي به شخص ديگر واگذار مي‌كند از لحاظ جزايي قابل تعقيب دانسته و مجازات او را جنايت تشخيص و به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم مي‌نمايد.

مسأله دوم ـ
بايد دانست كه به اسناد فوق اطلاق سند مي‌شود و ماده (1284) قانون مدني نافي آن نمي‌باشد زيرا منظور از ماده (1284) مبني بر «سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد» اين است كه ابراز كننده سند آن را به عنوان حقانيت خود تسليم دادگاه نمايد خواه دادگاه در اثر ارائه آن او را محكوم كند يا به نفع او رأي دهد در ماده (117) با اين كه اسناد عادي مربوط به اموال منقول در محاكم پذيرفته نمي‌شود و مقنن براي تنظيم كننده آن مجازات جنايي معلوم كرده مع ذلك اطلاق سند به آن كرده است همين طور ماده (386) آيين دادرسي مدني نسبت به نوشته‌اي كه دادگاه قرار جعليت آن را صادر مي‌كند اطلاق سند نموده است «ماده 386ـ هرگاه دادگاه مدني قرار جعليت سندي را داد مكلف است مراتب را به دادستان اطلاع دهد».

مسأله سوم ـ
اين كه گفته مي‌شود تنظيم كننده سند وقتي قابل تعقيب است كه سند تنظيمي او با سند رسمي كه بعداً تنظيم مي‌كند تعارض داشته باشد و هيچ گاه سند غيررسمي مطابق ماده (48) قانون ثبت اسناد و املاك نمي‌تواند با سند رسمي تعارض داشته باشد اين ادعا به‌جهات ذيل غيرقابل مي‌باشد.
تعارض مصدر باب تفاعل به معني تخالف است «تعارض خلاف يكديگر آمدن جزو جزء آن نقل از لغت منتهي الارب» و مسلم است كه وقتي سند غيررسمي تنظيم مي‌شود و مال غيرمنقولي طبق آن به كسي منتقل مي‌گردد و بعداً به موجب سند رسمي همان مال به ديگري انتقال داده مي‌شود اين دو سند مخالف يكديگر مي‌باشند و مفهوم تعارض مصداق پيدا مي‌كند اگر اشخاصي كه اين معني را قبول ندارند و مدعي هستند كه مقصود از تعارض اين است كه صرفاً تضييع حق كسي باشد و چون سند غيررسمي نمي‌تواند حق شخصي را كه داراي سند رسمي است تضييع كند تنظيم كننده آن غيرقابل تعقيب آيا مي‌توانند اين عقيده را در تمام موارد قابل اعمال دانند مثلاً اگر كسي در مقابل سند ذمه‌اي رسيد جعلي ارائه دهد آيا جاعل اين سند جعلي كه نمي‌تواند حق دارنده سند ذمه‌اي را تضييع كند قابل تعقيب نمي‌باشد در ماده (117) قانونگذار تنظيم كننده سند رسمي را از لحاظ تضييع حق دارنده سند رسمي مجازات نمي‌كند بلكه از لحاظ سوء نيت او است كه او را مستوجب مجازات حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال مي‌دانند ونظري به اين ندارد كه آيا اين تمهيد متقلبانه او ثمربخش هست يا نه؟

مسأله چهارم ـ
بايد توجه داشت كه ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاك يك ماده جزايي است نه حقوقي در جرايم جنايي تعقيب مجرم ملازمه ندارد به اين كه تضييع حقي از كسي شده يا نه مقنن مرتكب جنايت را به صرف ارتكاب قابل تعقيب دانسته است اگر مدعي شوند كه تعقيب مجرم در صورتي ميسر است كه ضرري متوجه مجني عليه شده باشد بايد اعمال ذيل را غيرقابل تعقيب دانند.
1ـ شروع به جنايت غالباً موجب اضرار مجني عليه نمي‌شود و مع‌ذلك مرتكب را قبل از اين كه در نيت پليد خود موفقيت حاصل كند قابل تعقيب مي‌دانند آيا شروع به جنايت كه منتهي به تضييع حق كسي نشده غيرقابل تعقيب است؟
2ـ اگر كسي اقدام به قتل كسي كند و تمام عناصر تشكيل دهنده جرم تحقق يابد ولي شليك متهم در اثر عدم تبحر او به شخص مورد نظر او اصابت نكند آيا چنين شخصي كه نتوانسته به شخص مورد نظر خود ضرر بزند غيرقابل تعقيب مي‌باشد؟
ماده (20) قانون مجازات عمومي در اين زمينه چنين مقرر مي‌دارد: «هرگاه كسي قصد جنايتي كرده و شروع به اجراي آن بنمايد ولي به‌واسطه موانع خارجي كه اراده فاعل در آن مدخليت نداشته قصدش معلق يا بي‌اثر بماند و جنايت منظوره واقع نشود مرتكب به حداقل مجازاتي كه به نفس جنايت مقررات محكوم خواهد شد».
نظر هيأت عمومي محترم به يكي از خصايص مهمه حقوق جزا جلب مي‌نمايم و آن استقلال حقوق جزا است كه آن را به فرانسه Particularisme يا Autonomie مي‌نامند.
اين خصيصه استقلال يا در نتيجه مقررات قانوني و يا تقسيمات قوه قضاييه به منصه ظهور رسيده است. حمايت از نظم اجتماعي (Ordre Social) موجب پيدايش اين خصيصه كه روز به روز بر اهميت آن افزوده مي‌شود شده است.
با توجه به اين خصيصه است كه قوه قضاييه ممالك مترقي براي حراست و صيانت نظم اجتماعي تصميمات بديع اتخاذ مي‌كنند و بر سبيل نمونه چند فقره از آن ذيلاً نقل مي‌شود:
1ـ قبل از اين كه دادگاه بازرگاني راجع به ورشكستگي تاجر متهم به ورشكستگي به تقلب تصميم اتخاذ كند دادگاه جنايي پس از رسيدگي حكم محكوميت او را صادر مي‌كند.
2ـ دهنده چك بلامحل در صورتي هم كه چك صادر شده فاقد شرايط پيش‌بيني شده در قانون بازرگاني باشد قابل تعقيب مي‌باشد.
3ـ خائن در امانت اگر هم قرارداد امانت كه موجب تسليم مال امانت به‌او شده ابطال گردد قابل تعقيب جزايي مي‌باشد.
تصميمات فوق در كتاب معروف حقوق جزا كه دو نفر از استادان شهير فرانسه به نام بوزا و پيناتل آن را به رشته تحرير در آورده‌اند در شماره 9 به شرح زير درج گرديده است:
Pinatel, Bouzut:
"L` autonomie du droit pental tient a I` object special q ui e st la protection de I`ordre social. Citons parmi les manifestations caracteristiques de cette autonomie, le fait que pendant longtemps avant que le legislateur en ait decide ainsi, une condamnation pour banqueroute a pu intervenir sans jugement prealable declaratif de failite; le fait qu une condamnation pour emission de cheque sans provision peut etre prononcee meme si le cheque ne remplit pas les conditions d existence imposees par le droit commercial; le fait qu` une condamnation pour abus de confiance peut etre infligee malgre la nullite du contrat qui a determine la remise de la chose.
قضيه استقلال حقوق جزا چگونگي آيين دادرسي كيفري را از آيين دادرسي حقوقي به كلي متمايز ساخته است در امر حقوقي دادرس بايد هم خود را معطوف تجزيه و تحليل ظاهري حقوق اصحاب دعوي كند در صورتي كه در امر جزاي دادرس مكلف است در عمق شخصيت اشخاص وارد شود تا بتواند تصميمي كه مناسب با شخصيت متهم و در عين حال حافظ نظم اجتماعي باشد اتخاذ نمايد.
با اين خصيصه استقلال حقوق جزا آيا به استناد اين كه تنظيم كننده سند غيررسمي نمي‌تواند حقوق دارنده سند رسمي را تضييع كند مي‌توان او را از مجازات پيش‌بيني شده در ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاك معاف دانست.

مسأله پنجم ـ
اگر مقرر شود كه ماده (117) به واسطه عدم امكان تضييع حقوق دارنده سند رسمي بلااجرا ماند همين اصل بايد نسبت به دو سند رسمي مختلف التاريخ اتخاذ شود زيرا اسناد رسمي موخر التاريخ نمي‌تواند مضيع حق دارنده سند رسمي مقدم التاريخ شود.

مسأله ششم ـ
در عهد قديم در حقوق جزا مجازات ارادي و دلخواهي بود به اين معني كه قضات در تعيين آن اختيارات موسعي داشتند يكي از اصول اساسي حقوق عمومي اين سنت غيرعادلانه را تغيير داد و آن اصل عبارت از اين است كه «هيچ جرمي بدون قانون وجود پيدا نمي‌نمايد» يكي از نتايج اصل فوق اين است كه دادرس نمي‌تواند در حكم محكوميت ابداع مجازات نمايد بلكه بايد براي جرم ارتكابي مجازاتي را كه قانون پيش بيني كرده تعيين نمايد بنابراين اگر براي تنظيم كننده سند غيررسمي در مورد مال غيرمنقولي مجازاتي تعيين شود كه مخالف ماده (117) باشد اين در حكم اين است كه برخلاف اصل فوق تصميم اتخاذ شود.

مسأله هفتم ـ
طبق اصل كل مواد جزايي بايد طوري تفسير شود كه عموميت داشته باشد و ايجاد تبعيض نكند مخصوصاً وقتي كه تبعيض ناقص اصل عدالت باشد.
با ملاحظه ماده (117) ملاحظه مي‌شود كه مقنن بين سند غيررسمي منقول و يا غيرمنقول فرقي قائل نشده و هر دو را در عرض هم قرار داده است اينك اگر بخواهند نسبت به اسناد غيررسمي اموال غيرمنقول مجازات كلاهبرداري روا داشته و يا اساساً آن را جرم ندانند ولي نسبت به اسناد غيررسمي اموال منقوله مجازات ماده (117) را اعمال نمايند. نتيجه آن اين خواهد شد كه اگر كسي در مورد مال منقولي كه ارزش آن بيش از هزار تومان نيست او را در معرض مجازات جنايي و حبس با اعمال شاقه قرار دهند ولي كسي كه سند غيررسمي در مورد مال غيرمنقولي كه ده ميليون ارزش دارد تنظيم كند او را به مجازات كلاهبرداري محكوم كرده و يا اساساً عمل او را مانند بعضي محاكم جرم تلقي ننمايد.
به علاوه مجبور هستند نسبت به اسناد غيررسمي اجاره عين مستأجره كه مطابق تبصره (1) ماده (1) قانون مالك و مستأجر اسناد غيررسمي آن در دادگاه‌ها پذيرفته مي‌شود قائل به تبعيض شوند و او را به مجازات جنايي محكوم نمايند.

مسأله هشتم ـ
لازم است علت اين كه مقنن براي مشمولين ماده (117) قانون ثبت و املاك مجازات جنايي معين كرده متذكر شوم.
تنظيم نوشته به عنوان دليل يكي از مناظم مهمه آيين دادرسي قضايي و روابط اجتماعي است و مقنن از لحاظ اهميت آن خواسته هر كس آن را از اعتبار بيندازد و يا در اتقان اعتبار آن رخوت سستي ايجاد كند او را در معرض مجازات شديد قرار دهد بنابراين براي جرم جعل نوشته با اين كه غالباً يكي از مصاديق كلاهبرداري است قانونگذار مجازات جنايي معين كرده است همين رويه نسبت به اسناد مشمول ماده (117) اتخاذ شده است.
بنا به مراتب بالا تنظيم كنندگان اسناد غيررسمي مشمول ماده (117) به نظر اينجانب بايد طبق اين ماده در معرض مجازات جنايي قرار گيرند.
دادستان كل كشورـ دكتر علي آبادي