‌راي ديوان عدالت اداري در مورد ابطال بخشنامه نزاجا 492)

‌شماره ه‍ـ 203.73. 1375.2.30
‌تاريخـ 74.4.24 شماره دادنامهـ 65 كلاسه پروندهـ 203.73
‌مرجع رسيدگي ـ ‌هيات عمومي ديوان عدالت اداري
‌شاكي: آقاي شمس اله ياري
‌طرف شكايت: نيروي زميني ارتش جمهوري اسلامي ايران
‌موضوع شكايت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 401.36.170ـ 72.11.25
‌مقدمهـ شاكي طي دادخواست تقديمي اعلام داشته است، يگان خدمتي ام برابر نامه مورخ 73.4.30 براي من از تاريخ 69.12.15 لغايت 73.1.21‌باستناد بخشنامه مورخ 72.11.25 نزاجا انقطاع خدمتي داده و مرا از دريافت حقوق و مزاياي ترفيع و حتي سنوات خدمتي محروم و با وجود اثبات‌بي‌گناهي در دادگاه سخت مجازات نموده است. دستورالعمل 72.11.25 نزاجا كه تفسير ماده 96 قانون ارتش مي‌باشد برخلاف اصل 73 قانون اساسي‌است. بفرض صحت مطالب بخشنامه، بخشنامه شامل حال بنده نمي‌شود، چون قانون عطف به ماسبق نمي‌شود تا چه رسد به بخشنامه. دادن سه سال‌انقطاع خدمتي خارج از اختيارات فرمانده بوده و خلاف مواد 3 و 7 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مي‌باشد. در ماده 88 قانون ارتش 12 نوع‌وضعيت خدمتي براي پرسنل ارتش در نظر گرفته شده و اسمي از انقطاع خدمتي برده نشده است. برابر تبصره ماده 96 قانون ارتش با صدور راي بر‌برائت حكم اخراج نيز كان لم يكن مي‌گردد. بنابر اين وقتي قانون گذار سخت‌ترين شرايت را براي كان لم يكن شدن اخراج ‌احراز راي برائت) در قانون‌ارتش منظور نموده حرف ربط ‌نيز) را بي جهت در اين تبصره نگنجانده است، بلكه هدفش اين بوده كه با كان لم يكن شدن اخراج ايام غيبت و فرار‌واهي باستناد بند الف ماده 96 به انتساب تبديل شود. برابر مواد 98 و 99 قانون ارتش مدت بدونكاري و منتظر خدمت جزء سنوات خدمتي براي‌پرسنل محسوب مي‌گردد. حال من كه حكم برائت گرفته‌ام بايستي از دريافت سنوات خدمتي محروم گردم. در بخشنامه 72.11.25 نزاجا قيد شده در‌مورد اين بخشنامه از سماجا نظر خواهي شده و آن اداره نظريه خود را اعلام نموده است، حال بايد پرسيد اگر چنانچه سماجا مطالب بخشنامه72.11.25 نزاجا را تاييد نموده است چرا آنرا به ساير يگانهاي تابعه ارتش ابلاغ ننموده است. معاون پرسنلي نيروي زميني ارتش جمهوري اسلامي‌ايران در پاسخ بشكايت مذكور طي نامه شماره 401.36.28ـ 74.3.27 اعلام داشته‌اندـ 1ـ مشاراليه بعلت ارتكاب فرار بيش از 6 ماده از تاريخ69.6.15 باستناد تبصره ماده 96 ق.‌آجا از زمان غيبت از خدمت در ارتش اخراج گرديده استـ 2ـ تبصره ماده 96 ق.‌آجا مقرر مي‌دارد حكم اخراج‌اينگونه پرسنل فقط در صورت صدور راي برائت يا قرار موقوفي تعقيب يا منع پيگرد كان لم يكن خواهد شد، لكن هيچگونه صراحتي در تبصره مذكور‌مبني بر تبديل مدت غيبت و فرار پرسنل مبحوث عنه به انتساب وجود ندارد و مقننن در اين خصوص سكوت اختيار نموده است. دستورالعمل صادره‌از سوي نزاجا بنابه صراحت ماده 96 ق.‌آجا صادر و هيچگونه نظريه تفسيري در صدور بخشنامه مزبور اعمال نگرديده است، چون فرار بيش از 6 ماه‌شاكي در سال 1369 اتفاق افتاده، لذا شمول مفاد بخشنامه نسبت به مشاراليه مسجل و مسلم مي‌باشد. انقطاع خدمتي منظور شده براي شاكي بعلت‌عدم حضور وي در محل خدمت بوده و اين امر بديهي است كه در مدتي كه شخص در شغل خود مشغول و متصدي نبوده استحقاق دريافت حقوق و‌مزايا يا اجرت المثل را نخواهد داشت. پس از صدور راي بر برائت از سوي مرجع قضائي ذيصلاح فقط امحاء اخراج از خدمت توسط مقننن استجازه‌گرديده و صراحتي در قانون مبني بر پرداخت حقوق و مزايا به ازاء ايامي كه شخص بلاتصدي بوده وجود ندارد.
‌هيات عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق به رياست حجهْْ الاسلام و المسلمين اسماعيل فردوسي پور و با حضور رؤساي شعب ديوان تشكيل و‌پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اكثريت آراء بشرح آتي مبادرت بصدور راي مي‌نمايد.