نظريه
با توجه به مواد 411 و 428 و 470 قانون آئين دادرسي مدني و ماده 119 قانون آزمايش سابق كه در ذيل درج ميگردد:
ماده 411- در صورتي كه گواه در مقر دادگاه ديگري اقامت داشته باشد دادگاه ميتواند از دادگاه محل توقيف او بخواهد كه گواهي او را استماع كند.
ماده 428- اجراي تحقيق ممكن است توسط دادرس دادگاه يا يكي از كارمندان اصلي يا عليالبدل دادگاه بعمل آيد و نيز دادگاه ميتواند در صورتي كه محل تحقيقات خارج از مقر خود باشد اجراي تحقيقات را از دادرس دادگاه محل بخواهد.
ماده 470- در هر موردي كه رسيدگي به دلائل يا استماع گواهي يا معاينه محل و يا اقدام ديگري بايد در خارج از مقر دادگاه رسيدگي كننده به دعوي انجام يابد دادگاه ميتواند به دادگاه شهرستان يا دادرس دادگاه بخش محلي كه تحقيقات بايد در آنجا به عمل آيد نيابت دهد كه تحقيقات لازمه را بعمل آورده صورت آن را بهدادگاهي كه نيابت داده است بفرستد.
ماده 119- براي اجراي تحقيقات محلي محكمه عضو عليالبدل يا مدير دفتر و در صورتي كه محل تحقيقات خارج از مقر محكمه باشد حاكم بدايت يا عضو عليالبدل يا امين صلح آن محل را مأمور نموده و وقت تحقيقات را مستقيماً يا توسط اداره نظميه محل به طرفين اطلاع ميدهد.
در مورد سئوال فوق كميسيون مشورتي آئين دادرسي مدني اداره حقوقي در جلسه مورخ 26/1/1343 به اكثريت چنين اظهارنظر كرده (ضمناً نظر اكثريت در جلسه مورخ 20/3/1343 به اتفاق مورد تأييد كميسيون حقوق مدني قرار گرفته است):
با توجه به ماده 470 قانون آئين دادرسي مدني راجع به نيابت قضائي و ماده 411 و 428 آن قانون در صورتي كه دادگاه مأمور نيابت قضائي جزء حوزه قضائي دادگاه نيابت دهنده باشد نيابت امري است اختياري مثلا دادگاه شهرستان كه قرار تحقيقات محلي صادر نموده و بايد در حوزه دادگاه بخش كه جزء حوزه همان شهرستان است قرار اجرا شود ميتواند شخصاً يا به وسيله دادرس عليالبدل قرار را اجراء نمايد يا به دادگاه بخش نيابت قضائي بدهد. ليكن اگر محل اجراي قرار خارج از حوزه قضائي دادگاهي است كه دعوي در آن مطرح است در اين صورت باتوجه به اينكه انجام وظيفه هر دادرسي محدود به حوزه قضائي خود او ميباشد اعطاء نيابت قضائي الزامي است و آراء دادگاه عالي انتظامي كه در نامه رئيس دادگستري شهرستان.... به آنها استناد شده مورخ 1309 الي 1314 مستند به ماده 119 قانون آزمايش است كه نسخ شده و مطابق ماده مذكور اعطاءنيابت قضائي عليالاطلاق الزامي بوده ولي مطابق قانون آئين دادرسي فعلي نيابت قضائي امري است اختياري مگر اينكه محل اجراي قرار خارج از حوزه قضائي دادگاه مرجع دعوي باشد كه در اين صورت اعطاء نيابت قضايي الزامي است.
نظر اقليت
با نظر اكثريت محترم موافقت ندارم، به خصوص از اين جهت كه عنوان شده است:
در صورتي كه محل اجراي قرار خارج از حوزه قضائي دادگاههائي است كه دعوي در آن مطرح است در اين صورت اعطاء نيابت قضائي الزامي است.... الخ
زيرا اولاً از مفهوم مواد 411 و 428 و مخصوصاً ماده 437 قانون آئين دادرسي مدني افاده اختيار ميشود نه الزام و اين افاده نيز مطلق و عام است.
ثانياً- حكم ماده 411 با حكم مواد 428 و 438 اختلاف دارد و به نظر ميرسد كه دادن اختيار به دادگاه در مورد ماده 411 به اين منظور بوده است كه دادگاه بتواند ازشهودي كه خارج از مقر يا حوزه آن مقيم هستند وسيله دادگاه محل اقامت آنها استماع شهادت نمايد زيرا: اولاً استماع شهادت موكول به تشكيل جلسه رسمي دادگاه است. ثانياً صلاحيت دادگاه و دادرس محدود است به حوزه قضائي آنها استماع شهادت نمايد زيرا: اولاً استماع شهادت موكول به تشكيل جلسه رسمي دادگاه است. ثانياً صلاحيت دادگاه و دادرس محدود است به حوزه قضائي آنها و مسلماً دادرس دادگاهي نميتواند خارج از حوزه قضائي خود استماع شهادت نمايد تا در حقيقت در آن واحد در يك محل دو دادگاه هم عرض تشكيل شود ولي در مورد مواد 425 و 437 قانون آئين دادرسي مدني وضع و طبيعت كار غير از اين است.
زيرا: اولاً از مفهوم مواد فرقي بين اينكه محل اجراي قرار خارج از حوزه يا مقر واقع شده باشد يا در داخل حوزه و خارج از مقر استنباط نميشود.
ثانياً- بر طبق صريح ماده 437 به اين عبارت «در صورتي كه محل معاينه خارج از مقر دادگاهي باشد كه رسيدگي به دعوي مينمايد اجراي قرار را ممكن است به دادرس دادگاه شهرستان يا دادرس دادگاه بخش محل محول نمود... الخ» و با افاده اختياري كه در ماده ميشود معلوم است كه منعي بر خروج دادرس از حوزه قضائي به منظور اجراي قرار معاينه محل وجود ندارد.
ثالثاً- با توجه به مواد مربوط به صلاحيت اصل اين است كه هر دادگاه به دعوائي رسيدگي ميكند كه مربوط به حوزه او است مگر در موارد استثنائي مذكور در ماده 44 قانون آئين دادرسي مدني كه بر استثناء نيز حكم كلي جايز نيست و در خصوص ماده 19 قانون فوق راجع به رسيدگي استينافي دو دادگاه شهرستان نزديك به هم احكام و قرارهاي يكديگر در نصاب بخش كه باز هم چون اين دو دادگاه در مورد بخصوص نسبت به يكديگر مرجعيت استينافي دارند در همان مورد درواقع در حوزه (استينافي) يكديگر واقع هستند. رابعاً تنها به اين استدلال كه چون انجام وظيفه هر دادرسي محدود به حوزه مأموريت قضائي او است (استدلالي است البته درست) نميتوان از مصرحات مواد بالا چشم پوشي كرد به خصوص كه گاه مباشرت قاضي رسيدگي كننده به دعوي در اجراي قرار تحقيقات و معاينه محل و ملاحظه عين آثار و عوامل و كيفيات مسلماً در نحوه درك و ميزان آن و در نتيجه قضاوت صحيح به مراتب مؤثرتر است تا ملاحظات و مشاهدات قاضي نايب كه احتمالاً هم چنانكه بايد و شايد در پرونده منعكس نميگردد.
خامساً- همانطور كه اكثريت محترم اشعار فرمودهاند استناد به آراء محكمه عالي انتظامي قضات در عرض تخلف دانستن خروج قاضي از مقر دادگاه به منظور اجراي قرار معاينه يا تحقيقات محلي درست نيست زيرا آراء منظور به استناد ماده 119 قانون آزمايش صادر گرديده كه منسوخ ميباشد.
لذا تفويض نيابت قضائي براي اجراي قرارهاي تحقيق و معاينه محل به هر حال اختياري است چه محل خارج از حوزه باشد يا خارج از مقر ولي بديهي است كه دادگاهها از نظر سهولت در اجراي قرار و تهيه وسائل آن چنانكه معمول است به دادن نيابت قضائي مبادرت مينمايند.