رأي وحدت رويه 633 ـ 14/2/1378 هيأت عمومي ديوان عالي کشور
حضرت آيت الله محمدي گيلاني رياست محترم ديوان عالي كشور دامت بركاته
با عرض سلام:
احتراماًبه استحضار ميرساند، در تاريخ 17/6/1377 آقاي صادقي داديار دادسراي ديوان عالي كشور طي شرحي به پيوست تصوير آراء صادره از شعبدوم و بيستم دادگاههاي عمومي تهران و قم اعلام داشته كه در استنباط از قانون در موارد مشابه از سوي دادگاههاي مذكور آراء متفاوت صادر گرديده وتقاضاي طرح موضوع را در هيأت عمومي ديوان عالي كشور به منظور رويه واحد نموده است. اينك جريان پروندههاي مربوطه كه مطالبه و ضميمهگرديده گزارش و سپس اقدام به اظهار نظر مينمايد :
1 - به حكايت پرونده كلاسه 1324.76.2 شعبه دوم دادگاه عمومي تهران: در تاريخ 20/10/1376 دوشيزه هاله گلريز خاتمي بوسيله وكيلش شكايتيداير به ترك انفاق عليه همسرش آقاي چيت ساز مطرح و اعلام داشته طبق سند ازدواج 3722 - 75.7.20 دفتر 263 تهران به عقد وي درآمده ومتعاقباًدرمقام مطالبه مهريه خود برآمده و تا وصول تمامي مهريه با اجازه حاصله از ماده 1085 قانون مدني از تمكين و ايفاي وظايف زناشوئي خودداري نموده ولي شوهرش نه فقط از پرداخت مهريه امتناع كرده بلكه نفقه او را هم نپرداخته است اينك مستنداًبه ماده 642 قانون مجازات اسلامي بهاتهام ترك انفاق از شوهرش شكايت و تقاضاي مجازات وي را دارد، دادگاه پس از رسيدگي بشرح دادنامه 207- 77.2.8 و با اين استدلال كه گرچهبموجب ماده 1085 قانون مدني زوجه تا وصول مهريه مجاز به عدم تمكين و عدم ايفاي وظايف زناشوئي است و استفاده از امتياز مقرر در ماده مرقوممانع استحقاق وي به مطالبه نفقه نيست لكن چون تعقيب زوج مستنكف از پرداخت نفقه منحصراًزماني مصداق دارد كه عليرغم تمكين زوجه، زوج ازپرداخت نفقه خود داري نمايد و در مانحن فيه گرچه عدم تمكين مستند به قانون است لكن علي ايحال تمكين محقق نگرديده تا موجبات تعقيب زوجفراهم گردد لذا با توجه به مراتب فوق و نظر به اصل برائت و مفاد اصل 37 قانون اساسي متهم را قابل تعقيب ندانسته و حكم بر برائت وي از مسئوليتكيفري صادر و شاكيه را هدايت كرده است تا نسبت به طرح دعوي حقوقي در مورد مطالبه نفقه اقدام نمايد. با تجديد نظر خواهي وكيل شاكيه از رأيصادره، شعبه 24 دادگاه تجديد نظر استان تهران با توجه به بند 5 ماده 19 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب چون حداكثر مجازات قانوني بزهترك انفاق كمتر از شش ماه حبس و رأي صادره قطعي و غير قابل تجديد نظر بوده لذا قرار رد تجديد نظر خواهي را صادر و قرار صادره را نيز قطعياعلام كرده است.
2 - به حكايت پرونده كلاسه 1780.76.20 شعبه بيستم دادگاه عمومي قم: در تاريخ 20/11/1376 بانو فريبا فردوسي شكايتي بعنوان ترك انفاق عليهشوهرش علي ميرزا فردوسي مطرح نموده و درتحقيقاتي كه از طرفين بعمل آمده زوجه اظهار داشته من ميگويم شوهرم مهريهام را طبق عقد نامهرسمي اداء كند تا با او عروسي كنم ولي ايشان ميگويد ندارم و ضمناًنامبرده هيچگونه نفقهاي هم بمن پرداخت نكرده تقاضاي مجازات وي را به دليلترك انفاق دارم. زوج اظهار داشته حدود 36 ماه است كه عقد ازدواج شرعي قانوني منعقد شده در اين مدت همسرم در خانه پدرش بوده و عروسسينكردهايم فعلاًتوان پرداخت نقدي مهريه را ندارم وقبول دارم كه تاكنون نفقهاي به زوجهام ندادهام، دادگاه پس از رسيدگي به موجب دادنامه شماره 2006- 76.12.6 با توجه به تحقيقات انجام شده و احراز رابطه زوجيت و اينكه زوجه حاضر به تمكين ميباشد و تقاضاي پرداخت مهريه را جهت تمكينخاص نموده و با توجه به ماده 1085 قانون مدني و نظربه اقرار صريح متهم مبني بر اينكه قبول دارد كه تاكنون نفقهاي به زوجهاش پرداخت نكرده فلذا بااحراز بزهكاري وي مستنداًبه ماده 642 قانون مجازات اسلامي متهم نامبرده را به تحمل سه ماه و يك روز حبس محكوم و رأي صادره را حضوري ومستنداًبه ماده 7 و بند 5 ماده 19 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب قطعي اعلام كرده است. اينك با توجه به مراتب فوق بشرح آتي نظريهمعروض ميگردد.
نظريه: همانطور كه ملاحظه ميفرمائيد دراستنباط از مواد 1085 قانون مدني و ماده 642 قانون مجازات اسلامي از سوي شعب دوم و بيستم دادگاههايعمومي تهران و قم آراءمتفاوت صادره گرديده است بدين توضيح كه شعبه دوم دادگاه عمومي تهران با رعايت تفسير مضيق در امور جزائي صرف حقمطالبه نفقه بدون تمكين زوجه را موجب مسئوليت جزائي زوج ندانسته و حكم بر برائت وي از جنبه كيفري صادر و زوجه را به دادگاه حقوقي هدايتكرده است ولي شعبه بيستم دادگاه عمومي قم برعكس معافيت چنين زوجهاي را از تمكين پذيرفته وزوج را با توجه به ماده 1085 قانون مدني و باستناد ماده 642 قانون مجازات اسلامي قابل تعقيب دانسته و اورا محكوم به مجازات كرده است بناءعليهذا مستنداًبه ماده 3 از مواد اضافه شده به قانونآئين دادرسي كيفري مصوب 1337 تقاضاي طرح موضوع را در هيأت عمومي محترم ديوان عالي كشور به منظور ايجاد رويه واحد دارد
معاون اول دادستان كل كشور - حسن فاخري
جلسه وحدت رويه
بتاريخ روز سه شنبه14/2/1378جلسه وحدت رويه قضايي هيأت عمومي ديوان عالي كشور به رياست حضرت آيت الله محمد محمدي گيلاني،رئيس ديوان عالي كشور و باحضور جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور و جنابان آقايان، رؤسا و مستشاران شعب حقوقيو كيفري ديوان عالي كشور تشكيل گرديد:
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسي اوراق پرونده و استماع عقيده جناب اقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور مبني بر((با توحه به اينكه ماده 1085 قانون مدني تصريح براين دارد كه زن ميتواند در صورتيكه مهر وي حال باشد مادامي كه مهر به او تسليم نشده ازايفاءوظائفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند و قسمت اخير ماده مذكور دلالت بر اين دارد كه امتناع از تمكين، مسقط حق نفقه نميباشد و مراد ازتمكين كه در ماده 642 قانون مجازات اسلامي به آن اشاره شده تمكين درمقابل نشوزاست بنابراين عدم تمكين از شوهر مادامي كه مهر به زن تسليمنشده باشد موجب نشوز او نيست ونافي مطالبه حق نفقه زوجه از زوج نميباشد و زوج در صورت عدم پرداخت نفقه از جهت كيفري قابل تعقيبميباشد. بنابراين اين رأي شعبه بيستم دادگاه عمومي قم موجه بوده معتقد به تأييد آن ميباشم.)) مشاوره نموده و اكثريت بدين شرح رأي دادهاند :