دستور بازداشت محكوم عليه در ضمن حكم كيفري كه به مرحله قطعيت نرسيده براي امكان وصول ضرر و زيان و خسارات مدعي خصوصي صحيح نيست.
رياست محترم هيأت عمومي ديوان عالي كشور
احتراماً به استحضار مي‌رساند: شعب دوم و دوازدهم ديوان عالي كشور در استنباط از ماده 139 قانون تعزيرات آراء معارض صادر نموده‌اند كه مستلزم‌طرح موضوع در هيأت عمومي ديوان عالي كشور براي ايجاد وحدت رويه قضايي است. خلاصه پرونده‌هاي مزبور و آراء صادر در اين پرونده‌ها به شرح‌زير است:
1 ـ به حكايت پرونده كلاسه 3742.2.23 شعبه دوم ديوان عالي كشور آقاي كاميار شاه‌محمدي به دادسراي عمومي تهران شكايت نموده به خلاصه‌اينكه آقاي حسن اسماعيل‌زاده يك فقره چك بي‌محل به شماره 208288ـ70.9.21 به مبلغ دوازده ميليون و پانصد هزار ريال صادر كرده كه طبق‌گواهي بانك برگشت شده لذا درخواست تعقيب كيفري و مجازات متهم و محكوميت او به پرداخت ضرر و زيان معادل مبلغ چك مي‌شود. پس از‌تنظيم كيفرخواست و طرح پرونده در شعبه 139 دادگاه كيفري يك تهران و رسيدگي بالاخره دادگاه به شرح دادنامه شماره 113ـ112ـ1371.2.2 دفاع‌متهم را موجه تشخيص نداده و به استناد مادتين 6 و 21 قانون صدور چك متهم را به يك سال حبس تعزيري با احتساب ايام بازداشت و پرداخت مبلغ3124896 ريال جزاي نقدي بابت ربع وجه چك و تأديه مبلغ 125001000 ريال بابت اصل خواسته (ضرر و زيان مدعي خصوصي) محكوم نموده و‌ضمناً در اعمال ماده 139 قانون تعزيرات تصريح نموده كه بر حسب درخواست خواهان در صورت امتناع از پرداخت اصل خواسته، متهم تا يوم‌الاداء‌در بازداشت خواهد بود محكوم عليه از اين حكم تجديد نظر خواسته و شعبه دوم ديوان عالي كشور پس از رسيدگي دادنامه شماره 2.148ـ71.3.12را به اين شرح صادر نموده است:
1 ـ متهم در دفاعيات خود اظهار نموده كه چك بابت معامله اتومبيل صادر شده كه معامله صورت نگرفته ...
2 ـ اصل مبلغ چك 12500000 ريال بوده و دادگاه زائد از آن حكم صادر نموده ...
3 ـ آنچه مسلم است اجراي محكوميت‌هاي مالي تابع تشريفات و مقررات خاصي است از جمله قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي و قانون‌اعسار و ماده 139 قانون تعزيرات و ضوابط فقهي مربوط به اعسار كه مرحله آن پس از پايان يافتن مراحل محكوميت جزايي است و ناديده گرفتن ساير‌مقررات مربوطه و اعمال ماده 139 قانون تعزيرات در ضمن اعلام اصل محكوميت جزايي قابل توجيه و جمع با ساير ضوابط مربوطه نيست به علاوه‌بنا به تصريح ماده 11 قانون تعيين موارد تجديد نظر احكام دادگاهها پس از وصول درخواست تجديد نظر از سوي متهم به دفتر دادگاه حكم صادره تا‌زمان تعيين تكليف از سوي مرجع رسيدگي نقض موقوف‌الاجراء مي‌گردد در صورتي كه به اين وظيفه قانوني در مورد متعرض عمل نشده است و لذا به‌جهات مذكور دادنامه تجديد نظر خواسته نقض و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه كيفري يك تهران محول مي‌گردد.
2 ـ به حكايت پرونده كلاسه 3743.12.15 شعبه دوازدهم ديوان عالي كشور آقاي محمد هاشم جاهد پري به اتهام صدور يك فقره چك بي‌محل به‌شماره 311174 به مبلغ ده ميليون ريال مورد تعقيب كيفري دادسراي عمومي تهران قرار گرفته و آقاي بهروز محجوبي به استناد چك مزبور و گواهي‌بانك دعوي ضرر و زيان خصوصي را به مبلغ ده ميليون ريال مطرح ساخته و شعبه 144 دادگاه كيفري يك تهران با ملاحظه كيفرخواست دادسرا و‌رسيدگي به استناد مادتين 2 و 6 قانون چك حكم شماره 69.70ـ71.2.6 را بر محكوميت متهم به تحمل هشت ماه حبس تعزيري با احتساب ايام‌بازداشت قبلي و پرداخت يك چهارم وجه چك مورد شكايت به عنوان جزاي نقدي در حق دولت و تأديه مبلغ ده ميليون ريال وجه چك در حق مدعي‌خصوصي صادر نموده و تصريح كرده كه در صورت امتناع محكوم عليه از پرداخت وجه چك مذكور تا كسب رضايت از شاكي به استناد ماده 139قانون تعزيرات بازداشت شود.
محكوم عليه از اين حكم تجديد نظر خواسته و شعبه 12 ديوان عالي كشور پس از رسيدگي رأي شماره 21.134ـ71.3.17 را به اين شرح صادر نموده‌است:
با توجه به محتويات پرونده امر نظر به اينكه از طرف محكوم عليه ايراد و اعتراض مؤثري كه نقض دادنامه معترض عنه را ايجاد نمايد بعمل نيامده با رد‌اعتراض مذكور دادنامه تجديد نظر خواسته نتيجه ابرام مي‌شود.
نظريه ـ آراء شعب دوم و دوازدهم ديوان عالي كشور از آن جهت با يكديگر معارض مي‌باشد كه شعبه 12 ديوان عالي كشور حكم دادگاه كيفري يك را‌در مورد مجازات متهم و ضرر و زيان مدعي خصوصي (مبلغ چك) و بازداشت متهم در صورت امتناع از پرداخت ضرر و زيان خصوصي بر طبق ماده139 قانون تعزيرات بي‌اشكال دانسته و ابرام نموده در صورتي كه شعبه دوم ديوان عالي كشور ماده 139 قانون تعزيرات را شامل دعوي مطالبه وجه‌چك (ضرر و زيان خصوصي) براي بازداشت متهم ندانسته و حكم دادگاه را از اين جهت و جهات ديگر نقض نموده است قدر مسلم اين است كه ماده139 قانون تعزيرات ناظر به موردي است كه شكايت كيفري راجع به عين مال باشد و مدعي خصوصي علاوه بر تعقيب كيفري استرداد عين مال را هم‌بخواهد مانند خيانت در امانت و تصرف در مال غير و سرقت كه در اين صورت دادگاه پس از رسيدگي و احراز صحت شكايت، حكم مجازات متهم و‌استرداد عين مال را به مدعي خصوصي صادر مي‌نمايد و متهم پس از قطعيت حكم بايد عين مال يا مثل آن و يا قيمت آن را به مدعي خصوصي بدهد(ماده 950 قانون مدني) و در صورت امتناع بر طبق ذيل ماده 139 قانون تعزيرات و تبصره آن اقدام مي‌شود اما دعوي مطالبه وجه چك كه به عنوان‌ضرر و زيان خصوصي در دادگاه كيفري مطرح و رسيدگي مي‌شود دعوي حقوقي است و اجراي حكم دادگاه در اين مورد و پس از قطعيت تابع مقررات‌راجع به اجراي احكام مدني بوده و ماده 139 قانون تعزيرات شامل آن نمي‌شود.
معاون اول قضايي ديوان عالي كشور ـ فتح‌الله ياوري
جلسه وحدت رويه
به تاريخ روز سه شنبه 1371.7.21 جلسه وحدت رويه قضائي هيأت عمومي ديوان عالي كشور به رياست حضرت آيت‌الله مرتضي مقتدايي رييس‌ديوان عالي كشور و با حضور جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور و جنابان آقايان رؤسا و مستشاران شعب كيفري و‌حقوقي ديوان عالي كشور تشكيل گرديد.
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسي اوراق پرونده و استماع عقيده جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور، مبني‌بر: "به موجب ماده 139 قانون تعزيرات در مواردي كه محكوم عليه علاوه بر محكوميت كيفري محكوم به رد عين مال يا قيمت يا مثل آن شده باشد‌ملزم به رد آنها است لذا هر نوع وجه يا مالي كه ضمن دعوي كيفري مورد مطالبه قرار گيرد و اصطلاحاً دعوي ضرر و زيان ناميده مي‌شود مشمول‌مقررات ماده 139 قانون تعزيرات خواهد بود، و رأي شعبه دوم ديوان عالي كشور كه قبل از قطعيت حكم اعمال ماده 139 قانون تعزيرات را نپذيرفته‌اند‌مورد تأييد است."
مشاوره نموده و اكثريت قريب به اتفاق بدين شرح رأي داده‌اند: