رأي وحدت رويه 54 ـ 1351/10/13 هيأت عمومي ديوان‌عالي كشور

مطابق ماده (291) قانون امور حسبي هر وصيتي كه به ترتيب مذكور در اين فصل واقع نشده باشد در مراجع رسمي پذيرفته نيست مگر اين كه اشخاص ذي نفع در تركه به صحت وصيت اقرار نمايند.
مطابق ماده (843) قانون مدني ـ وصيت به زياده بر ثلث تركه نافذ نيست مگر به اجازه وراث و اگر بعض از ورثه اجازه كند فقط نسبت به سهم او نافذ است.
بين شعب 5 و 10 ديوان عالي كشور راجع به استنباط از جمله (مگر اين كه اشخاص ذي نفع در تركه به صحت وصيت اقرار نمايند ) مذكور در آخر ماده (291) قانون امور حسبي اختلاف نظر حاصل شده است با اين بيان كه شعبه پنجم امضا و تنفيذ تمام ورثه را نسبت به وصيت‌نامه عادي لازم دانسته و حكم دادگاه استان را كه مبني بر استوار نمودن حكم دادگاه شهرستان قزوين است كه اظهار نظر شده چون وصيت‌نامه به امضاي تمام ورثه نرسيده بر طبق ماده (291) قانون امور حسبي پذيرفته نمي‌شود. ابرام كرده است و برعكس شعبه 10 ديوان عالي كشور حكم دادگاه استان را كه با توجه به مدلول ماده (843) قانون مدني حكم دادگاه شهرستان را مبني بر اين كه چون وصيت‌نامه به ترتيب مذكور در قانون امور حسبي تنظيم نيافته و واقع نشده و امضاي تمام ورثه را ندارد پذيرفته نمي‌شود. فسخ وصيت‌نامه راعليه صاحبان امضا معتبر دانسته است. ابرام نموده است. چون به شرح مذكور در بالا در دو شعبه ديوان عالي كشور نسبت به مورد مشابه رويه مختلف اتخاذ شده است با اجازه ماده واحده قانون وحدت رويه قضايي مصوب تيرماه 1328 تقاضا دارد موضوع مختلف فيه را بررسي فرموده نسبت به آن اتخاذ تصميم نمايد.
دادستان كل كشورـ دكتر علي آبادي
به تاريخ روز چهار شنبه 1351/10/13 هيأت عمومي ديوان عالي كشور تشكيل گرديد پس از طرح و بررسي اوراق پرونده و قرائت گزارش و كسب نظر به جناب آقاي دادستان كل كشور مبني بر:
مطابق ماده (276) قانون امور حسبي وصيتنامه خواه مربوط به وصيت عهدي باشد يا تمليكي منقول يا غيرمنقول براي اين كه در دادگاه‌ها قابل پذيرش باشد بايد به وسيله يكي از اقسام سه گانه وصيت يعني رسمي، خود نوشت و يا سري تنظيم شده باشد.
اينك موضوع بحث وصيتي است كه خارج از سه قسم فوق مي‌باشد و بعضي از وراث صحت آن را تنفيذ نموده و برخي ديگر آن را تكذيب نموده‌اند.
براي اظهار نظر لازم مي‌دانم فروض مسأله را ذيلاً تشريح نمايم:
فرض اول ـ ممكن است وصيت عادي كه ذي نفع تقاضاي تنفيذ آن را از دادگاه مي‌كند تمام اشخاص ذي نفع صحت آن را تكذيب نمايند در اين صورت وصيت مزبور طبق قسمت اول ماده (291) قانون امور حسبي قابل پذيرفتن نمي‌باشد.
فرض دوم ـ بعضي از وراث مانند دعوي مورد بحث آن را قبول و برخي ديگر آن را تكذيب مي‌نمايند چنين وصيتي از لحاظ اين كه بعضي از اشخاص ذي‌نفع به صحت آن اقرار نموده‌اند طبق قسمت اول ماده (1291) قانون مدني چنين وصيتي نسبت به اقرار كنندگان رسمي تلقي شده و قابل پذيرش در دادگاه مي‌باشد در اين صورت دادگاه به صحت آن رسيدگي مي‌كند و چنانچه نتيجه رسيدگي دادگاه تنفيذ وصيت‌نامه باشد و زياده بر ثلث نباشد نسبت به كليه اشخاص ذي نفع مؤثر است.
فرض سوم ـ ممكن است وصيتي كه در اثر اقرار بعضي از وراث رسمي تلقي گرديده زياده بر ثلث تركه به اشخاص واگذار گرديده باشد در اين صورت طبق ماده (843) نسبت به سهم وراثي نافذ است كه آن را اجازه نموده‌‌اند ماده (843) مي‌گويد «وصيت به زياده بر ثلث تركه نافذ نيست مگر به اجازه وراث و اگر بعضي از وراث اجازه كند فقط نسبت به سهم او نافذ است».
ماده فوق با ماده (291) قانون امور حسبي كه مي‌گويد (هر وصيتي كه به ترتيب مذكور در اين فصل واقع نشده باشد در مراجع رسمي پذيرفته نيست مگر اين كه اشخاص ذي‌نفع در تركه به صحت وصيت اقرار نمايند) ابداً جايي ندارد زيرا ماده مزبور اشعار به اين ندارد كه تمام اشخاص ذي نفع در تركه صحت آن را اقرار كرده باشند. به علاوه مطابق ماده (1375) هر‌كسي اقرار به حقي براي غير كند ملزم به اقرار خود خواهد بود مگر در مواردي كه قانون مدني عدم مفاد آن را تصريح كرده است.
در اين قضيه مسائل زير پيش مي‌آيد:
مسأله اول ـ آيا اجازه ورثه در زمان حيات موصي كافي مي‌باشد؟
در اين قسمت بين علما اختلاف است بعضي معتقد هستند كه اجازه ورثه در زمان موصي بلااثر است و ورثه پس از فوت موصي مجدداً بايد اجازه دهند زيرا ورثه در زمان حياث موصي حقي نسبت به دارايي او ندارند برعكس اكثريت علما بر اين عقيده هستند كه اجازه ورثه در زمان حيات موصي كافي مي‌باشد زيرا دو ثلث از دارايي موصي به آنان تعلق دارد و موصي نمي‌تواند رأساً نسبت به آن وصيت نمايند و چنانچه ورثه قبلاً نسبت به مازاد اجازه دهند در واقع از حق خود صرف‌نظر نموده‌اند.
مسأله دوم ـ آيا ميزان ثلث به اعتبار دارايي موصي در حين وفات معين مي‌شود يا پس از فوت؟ به موجب ماده (845) ميزان ثلث به اعتباردارايي موصي در حين وفات معين مي‌شود نه با اعتبار دارايي او در حين وصيت و نه به اعتبار دارايي او در زمان اجاره ورثه مگر اين كه ثابت گردد كه موصي ميل داشته است كه ميزان ثلث به اعتبار دارايي او در حين وصيت و يا در زمان اجازه ورثه معلوم شود.
مسأله سوم ـ آيا ولي وقيم صغير مي‌توانند به نمايندگي از طرف او مازاد بر ثلث را اجازه نمايند؟ چون اجازه آنان بر زائد بر ثلث موجب اضرار صغير مي‌شود بلااثر است.
مسأله چهارم ـ آيا ورثه چنانچه معسر يا ورشكسته باشند مي‌توانند مازاد بر ثلث را اجازه دهند؟
چون در اثر وصيت دارايي موصي به فوت او منتقل به ورثه مي‌شود و از ملكيت آنها به موصي‌له منتقل مي‌گردد لذا متعلق حق طلبكاران قرار مي‌گيرد و در اين صورت ورثه نمي‌توانند زائد بر ثلث را به ضرر آنها اجازه دهند.
بنا به مراتب بالا نظريه شعبه ده ديوان عالي كشور كه با توجه به ماده (843) قانون مدني امضاي تمام ورثه را لازم ندانسته مورد تأييد دادسراي ديوان عالي كشور مي‌باشد.
دادستان كل كشورـ دكتر علي آبادي
مشاوره نموده به شرح ذيل مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد: