رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/92/1117 مورخ 1395/12/18

بسمه تعالي
جناب آقاي جاسبي
مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران
با سلام
يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 1301ـ 1300 مورخ 1395/12/3 با موضوع:
«ابطال بند 18/3 صورتجلسه شماره 26ـ1392/4/22 شوراي اسلامي شهر همدان» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌گردد.
مديركل هيأت عمومي و سرپرست هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين
تاريخ دادنامه: 1395/12/3 شماره دادنامه: 1301ـ 1300
کلاسه پرونده: 93/181، 92/1117
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: 1ـ آقاي ابوالمحسن باباخاني 2ـ خانم بهجت پرنيان
موضوع شکايت و خواسته: ابطال بند 18/3 صورتجلسه شماره 26 ـ 1392/4/22 شوراي اسلامي شهر همدان
گردش کار: الف ـ آقاي ابوالمحسن باباخاني به موجب دادخواستي ابطال بند 18/3 صورتجلسه شماره 26 ـ 1392/4/22 شوراي اسلامي شهر همدان را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده است که:
«رياست محترم ديوان عدالت اداري
با سلام و احترام، به استحضار عالي مي‌رساند اينجانب ابوالمحسن باباخاني فرزند فتح‌اله که اکنون بالغ بر نود سال از عمرم مي‌گذرد مالک قطعه زميني هستم که بيش از بيست سال است جهت احداث آن با شهرداري همدان در رفت و آمد بوده و هيچ نتيجه‌اي نگرفته ام تا در نهايت از سوي شعبه 17 ديوان طي دادنامه شماره 976 ـ 1383/5/23 حکم به الزام شهرداري به صدور پروانه ساختماني صادر گرديد. نزديک به ده سال است نيز جهت صدور پروانه ساختماني به شهرداري مراجعه و به ديوان شکايت کرده تا در نهايت با فشار اجراي احکام ديوان عدالت اداري شهرداري پذيرفته است، که پروانه احداث بنا صادر نمايد، اما متأسفانه و هزار بار متأسفانه مشکلي ديگر به ظاهر قانوني براي ما ايجاد کرده‌اند که به شرح ذيل مي‌باشد. شهرداري همدان به استناد صورتجلسه شماره 26ـ1392/4/22 شوراي شهر صدور پروانه احداث بنا بـراي ملک اينجانب را منوط به تعهد محضري بنده به شهرداري مبني بر عدم امکان تفکيک ملک مذکور کرده است، شهرداري همدان با اين عبارت که در «بند 18/3 از صورتجلسه شماره 26 ـ 1392/4/22 شوراي اسلامي شهر همدان، مطرح و مقرر شده چنانچه شهرداري بر اساس حکم ديوان عدالت اداري مجبور به صدور پروانه ساختماني مسکوني با کاربري غيرمسکوني شود، تعهدي از اين قبيل مالک يا مالکين اخذ نمايد مبني بر عدم امکان تفکيک همان ملک و نيز مالک يا مالکين مکلف باشند در صورت واگذاري عين پروانه به غير، بحث تعهد خود به اطلاع و امضاء خريداران برسانند و شهرداري نيز در پاسخ به استعلامهاي دفاتر....» ملاحظه مي‌فرماييد که اين مصوبه عملاً مانع اجراي دادنامه‌هاي ديوان شده و مالکين نمي‌توانند چندين طبقه آپارتمان را بدون تفکيک داشته و حتي ادارات آب، برق، گاز و... از ارائه خدمات مشترک خودداري مي‌نمايند. نظر به اينکه اولاً: مصوبه مذکور خلاف صريح قانون است. ثانياً: اثر و نفوذ آن نمي‌تواند به آراي صادره ماقبل آن تاريخ برگردد. ثالثاً: دست آويزي براي شهرداري همدان در راستاي اذيت و آزار اين نوع مالکين گرديده است و بنده نيز خسته شده و ناتوان مانده ام از محضر قضات محترم ديوان عدالت تقاضاي صدور حکم به ابطال آن مصوبه «بند 18/3 از صورتجلسه 26ـ1392/4/22 شوراي اسلامي شهر همدان) مورد تقاضا مي‌باشد.»
متعاقباً، آقاي ابوالمحسن باباخاني به موجب لايحه‌اي که به شماره 1646 ـ 1393/12/2 ثبت دفتر انديکاتور هيأت عمومي شده اعلام کرده است که:
«هيأت محترم عمومي ديوان عدالت اداري
محترماً به عرض مي‌رساند در موضوع شکايت اينجانب ابوالمحسن باباخاني اهل و ساکن همدان بر عليه شوراي اسلامي شهر همدان جريان کاملاً به عرض رسيده چون مالکين که با بنده مالک هستند دادخواستي به ديوان عدالت اداري 6 نفر آنها که پرونده به شعبه 28 ديوان عدالت اداري ارجاع گرديده پس از رسيدگيهاي لازمه در دادنامه شماره 28/88/637 ـ 1392/9/10 اخطاريه‌اي از طرف ديوان عدالت اداري به شهرداري ناحيه 2 ابلاغ نمودند که مالکين مشمول مصوبه شوراي شهر نيستند. دادنامه‌اي که در شعبه 17 ديوان عدالت اداري صادر شـده در سال 1383 مي‌باشد بنده مشمول اين مصوبه نيستم عين دادنامه صادره به پيوست تقديم است. وراث جواهري و خانم ناوندچي و بهجت پرنيان و غيره تقاضا دارم با ملاحظه به دادنامه و دستورالعمل شعبه 28 خطاب به شهرداري منطقه 2 همدان ملاحظه فرماييد تقاضاي رسيدگي و تقاضاي ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر همدان را دارم.»
در پاسخ به شـکايت آقاي ابوالمحسن باباخاني، رئيس شوراي اسلامي شهر همدان به موجب لايحه شماره 362144/1/70 ـ توضيح داده است که:
«1ـ همان گونه که استحضار داريد يکي از وظايف شوراي اسلامي شهر مطابق قانون تشکيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي کشور و انتخابات شهرداران مصوب 1370/3/1 با اصلاحات بعدي تصويب آيين‌نامه‌ها و مصوبات پيشنهادي شهرداري با رعايت دستورالعملهاي وزارت کشور با جري تشريفات قانوني مي‌باشد که مصوبه مورد اعتراض نيز بر همين مبنا بوده و شورا در تصويب آن مأذون از جانب قانونگذار بوده و برخلاف ادعاي شاکي تخلفي از مقررات قانوني صورت نگرفته است.
2ـ مصوبه مذکور توسط شوراي اسلامي شهر با هدف صيانت هر چه بيشتر از طرح تفصيلي شهر و به منظور حفظ حقوق ساير شهروندان از جانب شهرداري به عنوان متولي صدور پروانه ساختماني و مقابله با افراد خاطي و متجاوزين به حقوق شهروندان تدوين و مصوب گرديده، زيرا در موارد مشابه که شهرداري بر اساس رأي ديوان عدالت اداري برخلاف کاربري قانوني املاک واقع در طرحهاي مصوب مجبور به صدور پروانه ساختماني مي‌گردد. با عنايت به اينکه تغيير کاربري املاک در صلاحيت شهرداري نبوده و حق تغيير کاربريهاي قانوني را ندارد لذا در اين گونه موارد پس از صدور پروانه ساخت براي افراد متقاضي داراي حکم ديـوان، کاربري قانوني ملک را در پروانه ساختماني قيد مي‌نمايـد و صدور پـروانه ساختماني بـه نفع شاکـي هيچ گاه بـه منزلـه تغيير کاربـري ملک محسوب نمي‌شود. در مانحن فيه شاکي خواستار تفکيک طبقاتي ملک خود و عدم درج نوع کاربري ملک که در حال حاضر داراي کاربري باغ است مي‌باشد در حالي که به فرض برخورداري ايشان از حقوق مالکانه با توجه به آراء مکرر صادره و رويه عملي اجراي احکام ديوان عدالت اداري شهرداريها نه تنها اختيار حذف و عدم درج نوع کاربري در پروانه ساختماني را ندارند بلکه مکلف به صدور پروانه با نظر ديوان و البته با در نظرگرفتن و حفظ نوع کاربري در پروانه ساختماني مي‌باشند.
3ـ اما افرادي که با حکم ديوان موفق به گرفتن پروانه ساخت از شهرداري مي‌گردند پس از ساخت ملک و در زمان واگذاري املاک به اشخاص ثالث از اعلام کاربري قانوني ملک خودداري و بدين نحو موجب وارد آمدن خسارت به ساير شهروندان و نارضايتي از شهرداري را فراهم مي‌نمايند. لذا در مصوبه مذکور تصويب گرديد که در حين صدور پروانه براي اشخاص مذکور تعهدي مبني بر تکليف مالک يا مالکين در صورت واگذاري عين موضوع پروانه به غيراخذ تا انتقال گيرنده از کاربري قانوني ملک و نيز نحوه صدور پروانه آن مطلع و بدين نحو از تضييع حقوق شهروندان جلوگيري شود.
4ـ از طرفي پذيرش تفکيک ملک به معناي پذيرش تغيير کاربري ملک بوده در حالي که شهرداري نه حق دخالت در تغيير کاربري املاک را دارد و نه صلاحيت رسيدگي به آن را. لذا صرف نظر از حکم ديوان که منجر به صدور پروانه ساخت براي مالکيني که املاک آنها در طرحهاي قانوني قرار داشته و يا داراي کاربري غيرمسکوني مي‌باشند شهرداري خلاف کاربري قانوني ملک قادر بر پذيرش تفکيک و تغيير کاربري آن نمي‌باشد چرا که موضوع تغيير کاربري ملک بايد توسط شوراي عالي شهرسازي و معماري و کميسيون ماده 5 آن صورت گيرد. لذا مصوبه مذکور وفق مقررات قانوني و جهت جلوگيري از تحميل خواسته غيرقانوني به شهرداري مبني بر تغيير کاربري املاک مصوب گرديده و مالک بايد خواسته خود مبني بر تغيير کاربري ملک و تفکيک آن را وفق مقررات از شوراي عالي شهرسازي و معماري و کميسيون اختصاصي آن مطالبه نمايد نه تحميل خواسته غيرقانوني بر شهرداري و ايجاد رويه غيرقانوني و مشکل و خسارت براي انتقال گيرنده بعدي، شوراي اسلامي شهر همدان با در نظر گرفتن کليه موارد قانوني از جمله عدم دخالت شهرداري در اموري که در صلاحيت و اختيار وي نيست و نيز رعايت غبطه ساير شهروندان و حفظ حقوق همه جانبه ساير افراد و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال و با اذن قانونگذار عمل نموده و مصوبه مغايرتي با قانون ندارد، لذا اتخاذ تصميم و صدور حکم شايسته مورد استدعاست.»
ب ـ خانم بهجت پرنيان نيز به موجب دادخواستي ابطال بند 18/3 صورتجلسه شماره 26ـ1392/4/22 شوراي اسلامي شهر همدان را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده است که:
«با سلام به استحضار مي‌رساند اينجانب بهجت پرنيان فرزند علي احراز نکات کلاسه پرونده 880379 مطروحه در شعبه 28 ديوان عدالت اداري مالک دو قطعه زمين به شماره پلاکهاي 4777 و 4781 از قطعه اصلي شماره251 از اصلي 10 همدان بخش1 ثبتي مي‌باشم. به عرض مي‌رسانم طبق دادنامه صادره از شعبه مذکور به شماره 232ـ 1390/2/24 ديوان حکم به ورود شکايت شکات و الزام شهرداري به صدور پروانه ساخت صادر گرديده حال پس از گذشت نزديک به سه سال علي‌رغم تلاش و پيگيريهاي مستمر، شهرداري به استناد مصوبه شوراي شهر همدان در بند 18/3 از صورتجلسه 26 ـ 1392/4/22 از صدور پروانه ساخت بدون اخذ تعهد از مالکين مبني بر عدم تفکيک خودداري مي‌نمايد. لذا در اجراي اصل 173 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و نظر به بند الف ماده 10 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1392/3/25 و بند 1 از ماده 12 همان قانون به دلايل ذيل تقاضاي ابطال مصوبه مذکور شوراي شهر که مغاير با قانون و شرع مي‌باشد مورد استدعاست.
1ـ اعمال حقوق مالکانه به تصريح تمامي اعمال حقوقي از جانب مالک را در بر مي‌گيرد و قانون استثنايي بر اين امر قائل نشده که در تأييد اين موضوع «قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 1367/8/29» که اشعار مي‌دارد اجراي طرح تملک املاک واقع در موضوع ماده واحده اين قانون به موجب برنامه زمان بندي مصوب به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد مالکين املاک واقع در طرح از کليه حقوق مالکانه مانند احداث و غيره برخوردارند، دادنامه 232 صدورالذکر نيز بر همين مبنا اصدار يافته است. ملاحظه مي‌گردد مصوبه شوراي اسلامي شهر همدان و مفاد آن مبني بر عدم اختيار تفکيک ملک از جانب مالکين مخالف صريح ماده قانوني مرقوم مي‌باشد.
2ـ نظر به قاعده فقهي «الناس مسلطون علي اموالهم (قاعده تسليط)» مشاهده مي‌گردد که مفاد مصوبه مذکور شوراي شهر همدان مخالف با اين قاعده فقهي صادر شده و شهرداري به استناد اين مصوبه عملاً تسلط بر اموال و اعمال قانوني و شرعي مالکان را مانع گشته و موجبات سرگرداني آزار و اذيت اين نوع مالکان را فراهم آورده است.
3ـ با عنايت به دستور مدير محترم دفتر شعبه 28 ديوان عدالت اداري به شماره 28/88/637 ـ 1392/9/10 مبني بر اجراي مفاد دادنامه 232 و همچنين با وجود اعلام خروج وضع اينجانب از شمول مصوبه ياد شده شوراي اسلامي، مشاهده مي‌گردد شهرداري به بهانه مصوبه مذکور همچنان از اجرا و احقاق حق افراد ممانعت به عمل مي‌آورد که اين امر به وضوح تضييع‌کننده حقوق مالکانه و محدود‌کننده حقوق مالکانه مي‌باشد که اميد است با ابطال و تقاضاي صدور دستور موقت مبني بر توقف اجراي مصوبه غيرقانوني و غيرشرعي صادره از شوراي اسلامي شهر همدان کليه مراتب سرگرداني، آزار و اذيت پيش آمده مرتفع گردد.»
متـن بند 18/3 صورتجلسه شماره 26 ـ 1392/4/22 شوراي اسلامي شهر همدان به قرار زير است:
«مدير محترم هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
موضوع: پاسخ
با سلام
احتراماً، بازگشت به نامه شماره 92/1117 ـ 1393/5/27 آن دفتر محترم در خصوص ارسال مصوبه اين شورا، بند 18/3 از صورتجلسه شماره 26 صحن شوراي اسلامي شهر همدان مورخ 1392/4/22 به شرح ذيل جهت اطلاع ارسال مي‌گردد.
«چنانچه شهرداري بر اساس حکم ديوان عدالت اداري مجبور به صدور پروانه ساختماني مسکوني با کاربري غيرمسکوني شود، تعهدي از اين قبيل مالک يا مالکين اخذ نمايد مبني بر عدم امکان تفکيک همان ملک و نيز مالک يا مالکين مکلف باشند در صورت واگذاري عين موضوع پروانه به غير، بحث تعهد خود را به امضاء و اطلاع خريداران برسانند و شهرداري نيز در پاسخ به استعلامهاي دفاتر و... اين اطلاع‌رساني انجام دهد و همان تعهد را از خريداران (مالکين جديد) اخذ نمايد.» ـ رئيس شورا»
در پاسخ به شکايت خانم بهجت پرنيان، رئيس شوراي اسلامي شهر همدان به موجب لايحه‌اي که به شماره 699 ـ 1393/5/26 ثبت دفتر انديکاتور هيأت عمومي شده اعلام کرده است که:
«1ـ مستحضريد اشخاص مختلف در رابطه با اعمال حقوق مالکانه موضوع قانون تعيين وضعيت املاک مبادرت به طرح دعوي در شعب محترم ديوان مي‌نمايند و در صورت توفيق به اخذ رأي، شهرداري مکلف است مطابق با کاربري موجود و مصوبات ملک اقدام به اين امر نمايد، لکن بعضاً خواسته شکات با واقعيت و کاربري ملک مطابقت نداشته و طبعاً شهرداريها در حدود کاربري ملک و مقيد به آن اقدام به صدور پروانه ساختماني مي‌نمايند به عبارت ديگر چنانچه شخصي موفق به اخذ رأي داير بر بهره مندي از حقوق مالکانه در کاربري باغات شود صدور پروانه براي آن ملک به معناي الغاء کاربري مصوب آن نخواهد بـود و آراء متعـدد صادره و رويه عملي ديـوان هم در نحوه اجراي چنين مواردي نه تنها اختيار حذف و عدم درج نوع کاربري را در پروانه ساختماني نداده است بلکه نظر ديوان محترم هم صدور پروانه با رعايت قيود و ضوابط انواع کاربري مي‌باشد تصديق عرايض اخذ رأي شماره 102ـ 1391/2/25 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري است که اندک ترديدي را در اين باره مرتفع ساخته است به طوري که در رأي اخـذ شده آمـده است: حکم مقرر در قانون تعيين وضعيت املاک مصوب 1367 داير بـر بهره مندي از حقوق مالکانه دلالتي بر ابطال طرحهاي عمومي و عمراني ندارد. در مانحن‌فيه نظر به کاربري ملک که در کاربري فضاي سبز پر رنگ يا اصطلاحاً در کاربري باغات قرار دارد موافقت با تفکيک طبقاتي مورد نظر شاکي، مترادف ناديده گرفتن و زيرپا گذاشتن ضوابط مقرر در باغات و فضاي سبز مي‌باشد.
2ـ وفق ماده 80 قانون تشکيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي کشور مصوب 1375/3/1 مصوبات کليه شوراهاي اسلامي در صورتي که پس از دو هفته از تاريخ ابلاغ (انتشار) مورد اعتراض قرار نگيرد لازم‌الاجراست و در صورتي که معترضي وجود داشته باشد مي‌بايد به آن اعتراض کند و موضوع در صورت پافشاري شورا به هيأت حل‌اختلاف مذکور در قانون ارجاع خواهد شد بنابراين مصوبه مورد شکايت از مبادي مربوطه گذر کرده و مطابق مقررات مقرر تصويب شده است و از اين حيث نيز فاقد ايراد قانوني مي‌باشد.
3ـ مصوبه شورا در راستاي صيانت از طرح تفصيلي شهر به منظور حفظ حقوق ساير شهروندان آن هم توسط مرجع ديگري به نام کميسيون ماده 5 قانون معماري و شهرسازي ايران تدوين و وضع شده است و مغايرتي با شرع و قانون ندارد.
4ـ از طرفي پذيرش تفکيک ملک به معناي پذيرش تغيير کاربري ملک بوده در حالي که شهرداري نه حق دخالت در تغيير کاربري املاک را دارد و نه صلاحيت رسيدگي به آن را، لذا صرف نظر از حکم ديوان که منجر به صدور پروانه ساخت براي مالکيني که املاک آنها در طرحهاي قانوني قرار داشته و يا داراي کاربري غيرمسکوني مي‌باشند شهرداري خلاف کاربري قانوني ملک قادر به پذيرش تفکيک و تغيير کاربري آن نمي‌باشد چرا که موضوع تغيير کاربري ملک بايد توسط شوراي عالي شهرسازي و معماري و کميسيون ماده 5 آن صورت گيرد. لذا مصوبه مذکور وفق مقررات قانوني و جهت جلوگيري از تحميل خواسته غيرقانوني به شهرداري مبني بر تغيير کاربري املاک مصوب گرديده و مالک بايد خواسته خود مبني بر تغيير کاربري ملک و تفکيک آن را وفق مـقررات از شوراي عالي شهرسازي و معماري و کميسيون اختصاصي آن مطالبه نمايد نه تحميل خواسته غيرقانوني بر شهرداري و ايجاد رويه غيرقانوني و بروز مشکل و خسارت براي انتقال گيرنده بعدي، شوراي اسلامي شهر همدان با در نظر گرفتن کليه موارد قانوني از جمله عدم دخالت شهرداري در اموري که در صلاحيت و اختيار وي نيست و نيز رعايت غبطه ساير شهروندان و حفظ قانون همه جانبه ساير افراد و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال و با اذن قانونگذار عمل نموده و مصوبه مغايرتي با قانون ندارد، لذا اتخاذ تصميم و صدور رأي شايسته، مورد استدعاست.»
در خصوص ادعاي مغايرت موضوع بند 18/3 صورتجلسه مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب لايحه شماره 845/102/94ـ 1394/2/28 اعلام کرده است که:
«موضوع بند 18/3 صورتجلسه مورخ 1392/4/22 شوراي اسلامي شهر همدان، در جلسه مورخ 1394/2/23 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر فقهاء معظم به شرح ذيل اعلام مي‌گردد:
بند مرقوم صرف نظر از مقررات قانوني خلاف موازين شرع نمي‌باشد اما از جهت مغايرت با قانون و تشخيص اينکه شوراي اسلامي شهر حق قانوني براي جعل چنين مصوبه‌اي ندارد با آن ديوان محترم است.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1395/12/3 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد و پس از بحث و بررسي با اکثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت کرده است.