رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/94/363 مورخ 1395/10/6

بسمه تعالي
جناب آقاي جاسبي
مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران
با سلام:
يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 722 مورخ 1395/9/23 با موضوع:
«ابطال قسمتي از ضوابط طرح تفصيلي شهر تبريز از تاريخ تصويب.» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌گردد.
مديركل هيأت عمومي و سرپرست هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين
تاريخ دادنامه: 1395/9/23 شماره دادنامه: 722 کلاسه پرونده: 94/363
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: آقاي حسين ناصح اسفهلان
موضوع شکايت و خواسته: ابطال قسمتي از ضوابط طرح تفصيلي شهر تبريز
گردش کار: شاکي به موجب دادخواستي ابطال قسمتي از ضوابط طرح تفصيلي شهر تبريز را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده است که:
«رياست محترم ديوان عدالت اداري
با سلام و احترام ـ به استناد ماده 80 قانون جديد ديوان عدالت اداري، درخواست خود را به شرح زير تقديم و تقاضاي طرح در هيأت عمومي و ابطال ضوابط مورد اشاره، از بدو تاريخ تصويب را دارم:
کميسيون ماده 5 شهر تبريز طي ضوابط مذکور، کليه متقاضيان پروانه ساختمان تجاري را (اعم از اينکه ملک آنها قبلاً داراي کاربري تجاري بوده يا نبوده باشند) ملزم نموده متناسب با عرض گذري که ملک در آن واقع شده و مازاد بر خط پروژه طرح تفصيلي، به ميزان 2/1 تا 5 متر و در تمام طول بَر مشرف به معبر ملک، عقب‌نشيني نموده و اين قسمت ملک را جهت بهره‌برداري عمومي، به صورت رايگان در اختيار شهرداري قرار دهند. البته واحدهاي تجاري که مساحتي کمتر از 21 مترمربع داشته باشند، مستثني شده‌اند.
قابل توجه مي‌باشد که منظور از عبارت (خط پروژه) در متن مصوبه، همان عرض مصوب و قانوني گذر مجاور ملک مي‌باشد، که اين خط پس از اعمال تمامي ضرورتهاي لازم و تصويب کميسيون ماده 5، در نقشه‌هاي طرح تفصيلي لحاظ و قبل از نهايي شدن ضوابط مذکور، جهت اجرا به شهرداري تبريز ابلاغ شده است.
در توجيه اين نحوه تملک رايگان، حکم به تأسيس (صندوق عمران شهري) جهت اهداء اراضي مورد نظر و به عنوان حق انتخاب کاربري صادر نموده است.
اولاً: تأسيس صندوق مذکور در صلاحيت کميسيون ماده پنج نيست. ثانياً: هيچ ضابطه روشني براي نحوه عملکرد و مديريت آن معين نشده. ثالثاً: صندوق غيرقانوني خود خوانده، مجوزي براي اخذ رايگان ملک خصوصي مردم ندارد. متاسفانه به دليل عدم رعايت فصل بندي و رديف‌گذاري مجموعه ضوابط طرح تفصيلي مورد بحث، مدلول مصوبه مورد شکايت، طي سطور مختلف و در صفحات 27، 56، 57، 58 و 72 از مجموعه مذکور مندرج مي‌باشد، که کپي آنها به پيوست تقديم و شامل موارد ذيل مي‌باشد:
(صفحه 27 سطر 1 تا 7) و (صفحه 56 سطر 8 تا 22) و (صفحه 57 سطر 4 تا 10) و (صفحه 58 سطر 10) و (صفحه 72 سطر 3 تا 9) ضمناً طي کتابي که معاونت شهرسازي و شهرداري تبريز، به عنوان عضو اصلي کميسيون و به عنوان مجري مصوبات آن، در زمستان 1392 با عنوان (اهم ضوابط و مقررات شهرسازي و معماري) منتشر نموده و روي جلد آن قيد شده (مطابق طرح تفصيلي يکپارچه شهر تبريز)، و طي صفحات (66 سطر 1) و (67 سطر 1 تا 16) که کپي آنها نيز پيوست شده، نسبت به شرح و بسط مصوبه کميسيون ماده پنج اقدام گرديده، که مويد منظور مذکور در ابتداي اين درخواست مي‌باشد.
البته علي رغم آنکه محتوي يک کتاب به طور کلي نمي‌تواند مصداق موارد قابل شکايت و قابل رسيدگي در ديوان عدالت اداري قرار گيرد، ليکن از بابت تبيين نحوه اعمال ضوابط مصوب کميسيون ماده پنج، توسط متولي اصلي اجراي طرح تفصيلي و ضوابط مربوطه، که همان شهرداري تبريز مي‌باشد، قابل توجه خواهد بود.
موارد مغايرت شرعي و قانوني و فني مصوبه مذکور:
الف ـ مغايرتهاي شرعي
اعمال مفاد مصوبه به شرح فوق‌الذکر با اصول شرعي متعددي مغايرت دارد، من جمله:
اصل لاضرر و لا اضرار در اسلام
اصل تسليط و حرمت مالکيت مشروع
اصل تسليط من غيرحق
ب ـ به موجب نظريات متعدد شوراي نگهبان قانون اساسي و من جمله موارد مندرج در پاسخهاي ارسالي به هيأت عمومي ديوان عدالت اداري با شماره‌هاي (2876/21/802 ـ 1380/10/2) و (41483/30/89 ـ 1389/11/20) و (42182/30/90 ـ 1390/2/14) و (47047/30/91 ـ 1391/4/3) و (48581 ـ 1391/8/17) هر گونه تخصيص املاک خصوصي مردم، جهت رفع نيازهاي عمومي که مستلزم خلع يد مالک به صورت رايگان يا زايد بر نياز باشد، خلاف موازين شرعي اعلام شده است.
پ ـ مصوبه به شرح فوق‌الذکر با مواد قانوني متعددي در تعارض قرار دارد که برخي از آنها عبارتند از:
اصل 4 و 22 و 105 و 170 قانون اساسي
مواد 30، 31، 303، 308، 311، 315، 331 و 327 قانون مدني
ماده 22 قانون ثبت ـ قانون نحوه خريد وتملک اراضي و املاک براي برنامه‌هاي عمومي دولت و شهرداريها مصوب 1358
قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري مصوب 1351 که حدود اختيارات کميسيون ماده پنج مربوطه را به وضوح معين نموده که همانا تهيه و تصويب طرح تفصيلي شهرها و تغييرات آنها، از جمله اختيارات تعيين شده از سوي قانونگذار در اين مورد مي‌باشد.
ج ـ به موجب آراي متعدد هيأت عمومي ديوان عدالت اداري و من جمله مطابق آراي شماره 173 ـ 172 ـ 1381/5/27 و 517 ـ 1391/7/24 و 147 ـ 1392/2/30 و 210 ـ 1392/3/27 و 454 ـ 453 ـ 1392/7/15 که مبتني بر موازين شرعي و قانوني مورد اشاره در آنها مي‌باشند، کميسيون ماده پنج شوراي عالي شهرسازي و معماري کشور، صرفاً صلاحيت تعيين حدود و ضوابط مربوط به کاربري اراضي شهر را دارا بوده و مجاز به تصميم گيري در خصوص حقوق مالکانه اشخاص و درباره تخصيص رايگان املاک خصوصي مردم، براي رفع نيازهاي عمومي نمي‌باشد. (که اين امر مصداق دقيق نظريه مورخ 1380/10/2 فوق‌الذکر شوراي نگهبان تلقي مي‌شود).
بر اين اساس هرگونه مصوبه کميسيون ماده 5 که منجر به بهره‌برداري عمومي از املاک خصوصي، به صورت رايگان و بدون جبران حقوق مالکانه افراد بشود، مردود اعلام گرديده است و به طور منطقي هدف قانونگذار و هدف قانونگذاري، ايجاد نظم و انضباط در تدوين مقررات براي اداره امور شهر بوده و مي‌باشد. در نتيجه وقتي به موجب طرح تفصيلي و نقشه‌هاي مربوطه، عرض معابر و گذرهاي مورد نياز شهر به توسط کميسيون ماده 5، تعيين و تصويب مي‌شود (شهرداري بر آن اساس ملزم به تملک اراضي واقع در عرض و طول معابر مي‌گردد)، به طور همزمان يا متعاقباً (به فاصله 3ـ 4 ماه) مجوزي براي الزام مالکين اراضي جهت عقب کشي ملک خود به ميزاني اضافه بر حدود مصوب، طي نقشه‌هاي طرح تفصيلي براي گذر مربوطه آن هم به صورت رايگان و بلاعوض وجود نخواهد داشت. (نقشه‌هاي طرح تفصيلي طي نامه 89392/41/11 ـ 1391/8/14 استانداري و ضوابط طرح تفصيلي طي نامه شماره 123568/41/11 ـ 1391/11/12 استانداري ابلاغ شده) و عدم توجه بدين موضوع، دلالت بر خروج از مسير منطقي در نظر قانونگذار داشته و بر خلاف حکمت موجود در اصل قانونگذاري تلقي مي‌شود.
د ـ به موجب دادنامه 173 ـ 172 ـ 1381/5/27 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، درمورد مشابه که کميسيون ماده 5 شهر قزوين، خواستار الزام مالکين املاک تجاري براي عقب‌نشيني ملک خود به عمق 3 متر، به طور رايگان و در تمام طول بر پلاک بوده، مصوبه مربوطه با استناد به نظريه شوراي نگهبان ابطال شده است.
ذ ـ ايرادات فني ـ اجرايي مصوبه
ذ ـ 1ـ به موجب مفاد مصوبه،تمام عقب‌نشيني‌هاي مورد نظر، اضافه بر عرض قانوني و مصوب گذر موجود اعمال مي‌گردد. اين در حالي است که اگر گذر مورد نظر، نياز به تعريض داشته باشد، به موجب قانون مي‌بايد با تهيه طرح لازم و طي نقشه‌هاي طرح تفصيلي يا اصلاحيه آن، تصويب و جهت تأمين بودجه و تملک اراضي مربوطه و اجراي طرح، رسماً به شهرداري ابلاغ گردد، که چنين نشده است.
ذ ـ 2ـ چنانچه با رعايت ساير جوانب قانوني، اعمال عقب‌نشيني در گذرهايي که به طور کامل (و در تمام طول گذر) داراي کاربري تجاري بوده (يا شده باشند)، به مورد اجرا گذاشته شود، مي‌توان چنين فرض کرد که کميسيون ماده 5 صلاح بر آن ديده که گذر مربوطه به طور کامل و تدريجاً و به يک اندازه تعريض شود.
ليکن اين مصوبه معطوف به تمام معابر شهري، اعم از اينکه چند درصد املاک مجاور آنها داراي يا متقاضي کاربري تجاري هستند، گرديده و بديهي است در مواردي که درصد کمي از املاک مجاور يک گذر تقاضاي پروانه تجاري ارائه نمايند (به خصوص اگر به صورت غيرهمجوار و پراکنده باشند) حاصل اعمال چنين مصوبه اي، ايجاد بي نظمي و بي قوارگي در پلان همجوار گذر و ابنيه احداثي، بر اساس پروانه‌هاي ساختماني جديد خواهد بود. که اين وضعيت موجب ايجاد يک لبه زيگ زاگ با تو رفتگي و بيرون آمدگيهاي متعدد در منظر شهري مي‌شود.
ذ ـ 3ـ در اين مصوبه توجهي نشده که اگر در يک گذر داراي عرض 40 ـ 30 متري و با طول چند صد متر، تمام املاک داراي کاربري عمومي بوده و فقط يک ملک خصوصي متقاضي اخذ پروانه تجاري وجود داشته باشد، اعمال عقب‌نشيني 5 متر نسبت به لبه گذر، چه ضرورتي خواهد داشت؟
ذ ـ 4ـ توجه نشده که در زمان صدور پروانه تجديد بنا براي تجاريهاي موجود که عمق آنها از بر گذر موجود، حدود 3 تا 6 متر مي‌باشد (و امثال چنين مغازه‌هايي در سطح شهر بسيار وجود دارد) با اعمال عقب کشي 5 ـ 5/1 متري مورد نظر مصوبه، آيا امکان تجديد بنا در عرض 2ـ 1 متري باقيمانده ملک وجود خواهد داشت؟
با درنظر گرفتن اينکه بهاي مقدار ملک عقب‌نشيني شده هم به مالک پرداخت نمي‌گردد و مالک، عملاً يا مي‌بايد در همان ساختمان قديمي چندين ده ساله رو به تخريب ادامه کار دهد و يا از کل ملک خود صرف نظر و همه آن را به طور رايگان به شهرداري واگذار نمايد!
لذا با توجه به جميع اشکالات مذکور، تقاضاي رسيدگي در هيأت عمومي و ابطال مصوبه مربوط به ضوابط طرح تفصيلي اخير شهر تبريز، از بابت هر گونه الزام مالکين متقاضي پروانه سـاختمان تجاري، به عـقب کشي ملک خود به ميزان 2/1 تا 5 متر به صورت رايگان، با تاکيد بر اعمال اثر ابطال مصوبه از تاريخ تصويب آن را دارم.»
در پاسخ به شکايت مذکور، مديرکل راه و شهرسازي آذربايجان شرقي به موجب لايحه شماره 36501/583 ـ 1394/5/31 توضيح داده است که:
«رياست محترم هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
سلام عليکم:
احتراماً در خصوص دعوي آقاي حسين ناصح اسفهلان به طرفيت کمسيون ماده 5 شوراي عـالي معماري و شهرسازي تبريز در پرونده کلاسه 94/363 مراتب ذيل را به استحضار مي‌رساند:
1ـ ضوابط احداث بنا در هر گونه کاربري در قابل طرح تفصيلي مصوب هر شهر به استناد ماده 5 قانون شوراي عالي معماري و شهرسازي ايران بر عهده کميسيون ماده 5 به رياست استاندار آن استان مي‌باشد و تصويب طرحهاي تفصيلي و هر گونه تغييرات بعدي آن به استناد ماده مذکور بر عهده کميسيون مذکور بوده و مصوبات کميسيون ماده 5 ملاک عمل ارگانهاي ذي‌ربط مي‌باشد و استحضار دارند ضوابط مربوطه با توجه به شرايط جمعيتي و اقليمي و بومي و منطقه‌اي تهيه و تدوين مي‌گردد.
2ـ در خصوص درخواست خواهان مبني بر ابطال قسمتي از ضوابط طرح تفصيلي اخير شهر تبريز به لحاظ مغايرت با موازين شرعي و قانوني و همچنين تعارض با برخي از اصول قانون اساسي و قانون مدني صرفاً ادعايي بيش نبوده و اعضاي محترم کميسيون ماده 5 به استناد ماده و ساير مقررات قانوني شوراي عالي معماري و شهرسازي ايران نسبت به تصويب طرحهاي تفصيلي و تغييرات بعدي آن اقدام نموده‌اند.
3ـ ادعاي خواهان مبني بر تأسيس (صندوق عمران شهري) از طرف شهرداري به منظور تملک رايگان املاک اشخاص قطع نظر از صحت و سقم آن ارتباطي به مصوبات کميسيون ماده 5 ندارد و در فرض صحت ادعاي ايشان، نامبرده در خصوص ادعاي مذکور مي‌بايست به طرفيت شهرداري طرح دعوي نمايد.
از اعضاي محترم هيأت عمومي ديوان عدالت اداري عنايتاً به مراتب معروضه و توجهاً به اينکه طرح تفصيلي شهر تبريز و تغييرات بعدي آن بر اساس ضوابط و مقررات شوراي عالي معماري و شهرسازي مورد تصويب قرار گرفته صدور حکم بر رد دعوي خواهان مورد تقاضاست.»
در خصوص ادعاي شاکي مبني بر مغايرت مصوبه ضوابط و مقررات طرح تفصيلي شهر تبريز با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 1307/102/95 ـ 1395/4/9 اعلام کرده است:
«رئيس محترم هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
با سلام و تحيت
عطف به نامه شماره 200/98427/210/9000 ـ 1394/6/24:
در خصوص قسمتي از ضوابط طرح تفصيلي شهر تبريز مصوب سال 1391 مصوب کميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري شهر تبريز، در جلسه مورخ 1395/4/2 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذيل اعلام مي‌گردد:
«حکم به عقب‌نشيني به طور رايگان خلاف موازين شرع دانسته شد، تشخيص اينکه تصويب ضوابط مذکور از ناحيه کميسيون خلاف قانون است يا نه، به عهده آن ديوان محترم مي‌باشد.»»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1395/9/23 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد و پس از بحث و بررسي با اکثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت کرده است.