رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/92/275 مورخ 1395/10/6

بسمه تعالي
جناب آقاي جاسبي
مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران
با سلام
يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 729 الي 737 مورخ 1395/9/23 با موضوع:
«ابطال بندهاي الف و ب بخشنامه شماره16246/92ـ 1392/1/26 و بند يك و رديف 1ـ1 بخشنامه شماره 129075/92 ـ 1392/5/1 و مواد 1 و 2 بخشنامه شماره 1015/60 ـ 1392/9/16 و بند ب شماره 1006/60 ـ 1392/4/9 بانك مركزي ناظر بر پرداخت مابه‌التفاوت نرخ ارز مرجع و مبادله‌اي توسط واردكنندگان كالا از تاريخ تصويب.» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌گردد.
مديركل هيأت عمومي و سرپرست هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين
تاريخ دادنامه: 1395/9/23 شماره دادنامه: 729 الي 737
کلاسه پرونده: 93/447، 92/1066، 92/275، 93/293، 93/719، 93/625، 93/66، 93/174، 92/742
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شكات: 1ـ شرکت صنايع بسته بندي و انجماد گوشت تکل طلايي با وکالت آقاي علي اکبر شاه نظري 2ـ شرکت دارو شيشه با وکالت آقاي باقر شاملو 3ـ شرکت فرساوند و اکسيرسازان توانا 4ـ شرکت فراسوجام پارس (سهامي خاص) 5 ـ شرکت عمران‌سازي مهاب با وکالت خانم بيتا فتحعليان 6 ـ شرکت رايان فن گستر ديزل 7 ـ شرکت تبادل گستر جاويد سروش با وکالت آقاي سعيد رزمجو 8 ـ شرکت شيما وحدت با وکالت آقاي عليرضا وحدت نژاد
موضوع شکايت و خواسته: ابطال بندهاي الف و ب بخشنامه شماره 16246/92 ـ 1392/1/26، بند يک و رديف 1ـ 1 بخشنامه شماره 129075/92 ـ 1392/5/1 و مواد 1 و 2 بخشنامه شماره 1015/60 ـ 1392/9/16 و بند ب شماره 1006/60 ـ 1392/4/9 بانک مرکزي ناظر بر پرداخت مابه‌التفاوت نرخ ارز مرجع و مبادله‌اي توسط واردکنندگان کالا
گردش کار: شکات به موجب دادخواستهاي تقديمي ابطال بندهاي الف و ب بخشنامه شماره 16246/92 ـ 1392/1/26، بند يک و رديف 1ـ 1 بخشنامه شماره 129075/92 ـ 1392/5/1 و مواد 1 و 2 بخشنامه شماره 1015/60 ـ 1392/9/16 و بند ب شماره 1006/60 ـ 1392/4/9 بانک مرکزي ناظر بر پرداخت مابه‌التفاوت نرخ ارز مرجع و مبادله‌اي توسط واردکنندگان کالا را به علت مغايرت با قانون و شرع مقدس اسلام درخواست کرده‌اند.
متن بخشنامه‌هاي مورد اعتراض به قرار زير است:
«بند ب بخشنامه 1006/60 ـ 1392/4/9:
ب) در صورت عدم ترخيص کالاي مربوطه و يا ترخيص آن بعد از 1391/12/3، مي‌بايستي ارز مورد نياز حسب اولويت گروه کالايي به نرخ مرجع اعلامي از سوي بانک مرکزي و يا به نرخ مورد معامله در مرکز مبادلات ارزي تأمين شود. در مورد گروه کالايي با اولويت 10 تأمين ارز صرفاً از محل ارز متقاضي خواهد بود.
بندهاي الف و ب بخشنامه 16246/92 ـ 1392/1/26:
الف) چنانچه ارز کالاهاي مذکور به نرخ مرجع تأمين شده، ليکن کد تخصيص ارز دريافت نگرديده و کالا نيز از گمرک ترخيص نشده است، ارائه تقاضاي صدور گواهي ثبت آماري از سوي بانکها با نرخ مرجع مقدور نبوده و در اين راستا بانکها مي‌توانند درخواست مورد بحث را با نرخ مبادله‌اي به اداره نظارت ارز ارسال نمايند تا پس از اخذ کد تخصيص ارز، نسبت به ترخيص کالا اقدام گردد.
ب) در صورتي که ارز کالاهاي مذکور به نرخ مرجع تأمين و کد تخصيص نيز دريافت شده، ليکن کالاي مربوطه ترخيص نگرديده است، در اين گونه موارد گواهي‌هاي ثبت آماري صادره به نرخ مرجع ابطال شده تلقي گرديده و بانکها مي‌توانند همانند جزء الف درخواست مورد بحث را با نرخ مبادله‌اي به اداره نظارت ارز ارسال نمايند تا پس از اخذ کد تخصيص ارز، نسبت به ترخيص کالا اقدام گردد.
بند 1 و رديف 1ـ 1 بخشنامه 129075/92 ـ 1392/5/1:
1ـ با توجه به ابلاغ قانون بودجه سال 1392 و ضرورت استفاده از نرخ روزانه بانک مرکزي جهت واردات کالا و خدمات، کليه ثبت سفارشاتي که ارز آنها بيشتر از سوي اين بانک تأمين شده (فروخته شده)، ليکن کالاي مربوطه ترخيص نگرديده (اعم از کالاهاي اساسي، دارو، مواد اوليه دارويي، تجهيزات پزشکي و ...)، صدور کد تخصيص ارز به نرخ مرجع براي آنها مقدور نبوده و کدهاي صادره قبلي به نرخ مزبور (مرجع) نيز ابطال شده تلقي مي‌گردد، از اين رو بانکها به منظور اخذ کد تخصيص ارز با نرخ روزانه بانک مرکزي و ايجاد شرايط لازم جهت ترخيص کالا مي‌توانند با رعايت موارد ذيل نسبت به پرداخت مابه‌التفاوت نرخ مرجع تا نرخ روزانه اين بانک در تاريخ تأييد گواهي ثبت آماري (ارائه کد تخصيص ارز) مبادرت نمايند.
1ـ 1) تاريخ مورد اعمال جهت اخذ مابه‌التفاوت مورد بحث بابت واردات برنج، تاريخ صدور نامه عمومي شماره 325491/91 ـ 1391/12/2، در مورد کالاهاي کره، شکر، گوشت قرمز، دام زنده (طبق تعرفه‌هاي اعلام شده) دارو، مواد اوليه دارويي، شير خشک، تجهيزات و ملزومات پزشکي، گوشت مرغ، روغن نباتي خام و دانه‌هاي روغني، تاريخ‌هاي مندرج در نامه‌هاي عمومي شماره 16246/92 ـ 1392/1/26 و 22770/92 ـ 1392/2/20 و در ساير موارد تاريخ‌هاي مورد اشاره در بخشنامه‌ها و نامه‌هاي عمومي اداره سياستها و مقررات ارزي خواهد بود.
مواد 1 و 2 بخشنامه شماره 1015/60 ـ 1392/9/16:
ماده1ـ کالاهايي که تا تاريخ 1391/12/3 ترخيص شده‌اند متناسب با واريز معادل ريالي قبل از 1391/5/3، نرخ حواله، اعتبار/برات اسنادي مربوطه (اعم از اعتبارات/ بروات اسنادي ديداري، مدت‌دار و تسهيلات کوتاه مدت حداکثر يکساله) ملاک تسويه ريالي با مشتري مي‌باشد و متناسب با واريز معادل ريالي از 1391/5/3 به بعد، مشمول نرخ ارز مربوط به واردات کالاي مزبور در تاريخ ترخيص، خواهد بود.
ماده2ـ براي کالاهايي که بعد از تاريخ 1391/12/3 لغايت پايان سال 1391 ترخيص شده‌اند، نرخ ارز مربوط به واردات کالاي مزبور در تاريخ ترخيص ملاک تسويه بوده و براي مواردي که ترخيص کالا از ابتداي سال جاري لغايت 1392/4/11 صورت گرفته، نرخ مبادله‌اي و پس از آن نرخ روزانه اعلامي از سوي اين بانک ملاک تسويه ريالي با مشتري مي‌باشد. در مورد گروه کالايي با اولويت 10، تأمين ارز مربوطه صرفاً از محل ارز متقاضي مجاز است.»
در پاسخ به شـکايات مذکور، معاون ارزي بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران به موجب لايحه شماره 291371/93 ـ 1393/11/1 اعلام کرده است که:
«رياست محترم ديوان عدالت اداري
سلام عليکم:
1ـ به موجب قانون تشکيل ديوان عدالت اداري شاکي بايد مغايرت مصوبه مورد شکايت را با قانون بيان واعلام نمايد. در هيچ يک از شکايات مربوطه، مغايرت مصوبات مورد شکايت با قوانين بانکي و قوانين ناظر بر ارز و قيمت‌گذاري ارز بيان نشده است.
2ـ استناد شکات به قاعده عطف به ما سبق نشدن قانون يا به عبارت ديگر به ماده 4 قانون مدني، ناظر به قوانين است نه تصويب نامه و مصوبه ديگري که وصف قانون ندارد. هر چند در مصوبات عطف به ماسبق انجام نگرفته است.
3ـ استناد به ماده 344 قانون مدني که ناظر بر عقد بيع مي‌باشد در خصوص معاملات ارزي به اعتبار اينکه زمان تعلق ارز زمان گشايش اعتبار نيست بلکه زمان پرداخت به ذي نفع خارجي براي ترخيص کالا پس از رسيدن اوراق حمل به بانک عامل مي‌باشد، بنابراين عقد بيع به تعريف مذکور در قانون مدني به صورت ايجاب و قبول در لحظه معين واقع نمي‌شود بلکه بيان اراده بر تعلق قيمت در روز پرداخت است. اين امر در کليه شيوه‌هاي پرداخت اعم از حواله، گشايش اعتبار اسنادي و ثبت براي اسنادي حاکم است. در نتيجه تخصيص ارز از طرف بانک مرکزي به معناي تحقق معامله نيست بلکه به معناي پذيرش تعهد براي پرداخت در سررسيد است کما اينکه اگر بيع باشد بايد ارز در اختيار مشتري قرار گيرد و مشتري در آن دخل و تصرف کند. آيا در شيوه‌هاي گوناگون فروش ارز اعم از حواله، گشايش اعتبار يا ثبت برات، در زمان گشايش يا حواله يا ثبت برات، ارزي در اختيار مشتري قرار مي‌گيرد و مشتري حق تصرفي در آن پيدا مي‌کند؟ مگر از خاصيت عقد بيع وجوب تصرف مشتري در مبيع نيست؟ مگر نبايد مبيع در اختيار مشتري قرار گيرد و به تصرف وي داده شود؟ در فروش ارز هر چند از عنوان فروش استفاده مي‌شود ولي عملاً فروش واقع نمي‌گردد بلکه تخصيص ارز حاصل مي‌شود و بانک متعهد مي‌گردد تا در سررسيد يا وصول کالا ارز را به ذي نفع متقاضي گشايش (فروشنده) پرداخت نمايد. پس معلوم است که اساساً ارکان ماده 344 در خصوص ارز حاکميت ندارد و چون ارز به موجب مقررات قانوني انحصاراً به وسيله بانک مرکزي بايد مديريت شود، واگذاري ارز انجام مي‌گيرد و مابه ازاي واگذاري هم دريافت نرخ ارز در روز تسويه و ترخيص است بنابراين ادعاي عدم رعايت ماده 344 اساساً قابل تصور نيست.
4ـ به علت شرايط خاص اقتصادي کشور و به علت جهش نرخ ارز و آثار اقتصادي حاصل از آن به موجب بند 3 مصوبه مورخ 1391/12/10 کارگروه اقتصادي ستاد تدابير ويژه اقتصادي که به تأييد رئيس جمهور وقت رسيده است، مقرر شده است: «... نسبت به تسويه حساب ارز واردکنندگان با نظام بانکي به گونه‌اي اقدام شود که نرخ ارز مرکز مبادله براي کليه کالاهايي (از اولويت اول تا نهم) که هنوز ترخيص نشده و در حال ترخيص مي‌باشند مبناي تسويه حساب قرار گيرد.» بنابراين به علت تغيير ناگهاني قيمت ارز از 12260 ريال هر دلار به حدود 24500 ريال با نوسانات مربوطه و با توجه به ماده 14 قانون امور گمرکي که شرط محاسبه حقوق ورودي و حقوق دولتي و ماليات براي کالاهاي وارداتي، تعيين قيمت ارز به نرخ روز ترخيص مي‌باشد، لزوماً کالا بايد به نرخ روز ترخيص، برابري ارز گشايش يافته آن با ريال تعيين و اعلام شود. پس اين اقدام عطف به ماسبق کردن نيست بلکه اجراي قانون است و قانونگذار ترخيص کالا را منوط به پرداخت حقوق دولت به نرخ روز ترخيص کرده است.
5 ـ بانک مرکزي در بخشنامه‌هاي مربوط مورد شکايت فقط به وظيفه قانوني خود در رابطه با اعلام نرخ ارز و انجام تسويه حساب بر اساس نرخ ارز در روز ترخيص عمل کرده است. اين اقدام هم مطابق شرايط فوق‌الذکر تکليف بانک مرکزي است و از اين حيث اگر اقدام ديگري مي‌شد به علت جهش قيمت به منزله آن است که کالا کمتر از نرخ روز ترخيص، از گمرک ترخيص شود ولي به قيمت روز ترخيص فروخته شود و اين يعني رانت.
6 ـ به موجب مقررات قانوني از جمله بند 2ـ 3 قانون بودجه سال 1392 که مقرر مي‌دارد «... و با فروش ارز به نرخ واحد براي کليه مصارف ...» و بند 146 آن که مقرر مي‌دارد: «اين قانون از 1392/1/1 لازم الاجراست» و اينکه فروش بر اساس الزامات بانک مرکزي به معناي تحويل ارز به ذي نفع حواله، اعتبار/ برات اسنادي است، که پس از ترخيص محقق مي‌گردد لامحاله بايد قيمت سال1392 که مبناي آن قيمت مبادله ايست اخذ گردد و اين وجه هم تحت عنوان مابه‌التفاوت نرخ ارز به عنوان درآمد عمومي قلمداد شده است و کلاً به خزانه واريز گرديده و يک ريال از مابه‌التفاوت قيمت ارز ناشي از افزايش قيمت ارز مرجع به مبادله‌اي در اختيار بانک مرکزي قرار نگرفته است و قرار نخواهد گرفت چون به موجب قانون از منابع درآمد عمومي و درآمد خزانه بوده و بايد به مصرف هزينه‌هاي عمومي کشور برسد.
7ـ در بخشنامه شماره 1038/60 ـ 1392/12/3 اساساً اعلام نشده است که قيمت روز ترخيص چه ميزاني است تا به استناد آن ادعاي عطف به ماسبق شدن مصوبات بعدي گردد و چون در هر حال و به طور کلي معيار و ملاک محاسبه، قيمت روز ترخيص است نه روز گشايش يا انجام حواله يا ثبت برات، بلکه اقدامات مذکور فقط از نظر بانک مرکزي الزام و تعهد بانک به پرداخت ميزان معين ارز مورد تقاضا به ذي نفع خارجي است.
جهت مزيد استحضار به پيوست اسناد حواله‌هاي مربوط به شکات که جملگي ترخيص کالاي آنها بر اساس قيمت روز ارز و قيمت مبادله‌اي انجام گرفته است و هيچ ارتباطي با بخشنامه 1038/60 ـ 1392/12/3 ندارد و ادعاي خلاف واقع نموده‌اند تقديم مي‌شود مضافاً بر اينکه چند فرم گشايش اعتبار اسنادي هم که بيانگر عدم تعيين قيمت ارز در زمان گشايش مي‌باشد ضميمه است، همچنين با توجه به حساسيت و شرايط خاص قيمت‌گذاري ارز و تأثير آن بر اقتصاد کشور، ضرورت دارد اينجانب و مديران ذي‌ربط براي اداي توضيح در جلسه رسيدگي حضور داشته باشيم بدين لحاظ خواهشمند است نسبت به دعوت اينجانب و مديران ذي‌ربط دستور لازم را صادر فرمايند.»
در خصوص ادعاي مغايرت بخشنامه‌هاي مذکور با شرع مقدس اسلام، 2 نامه از شوراي نگهبان واصل شده که به قرار زير است:
«الف: نامه شماره 3323/102/93 ـ 1393/10/27 قائم مقام دبير شوراي نگهبان:
موضوع بند يک و رديف 1ـ 1 بخشنامه شماره 129075/92 ـ 1392/5/1 بانک مرکزي، در جلسه مورخ 1393/8/21 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذيل اعلام مي‌گردد:
«در صورتي که در قرارداد اوليه قيد نشده باشد که مابه‌التفاوت را در موقع ترخيص بپردازند، خلاف موازين شرع مي‌باشد.»
ب: نامه شماره 3337/100/93 ـ 1393/10/28 دبير شوراي نگهبان:
موضوع بند ب بخشنامه شماره 1006/60 ـ 1392/4/9 و بند الف و ب بخشنامه شماره 92/16246 ـ 1392/1/26 و بند 1 بخشنامه شماره 129075/92 ـ 1392/5/1 بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران، در جلسه مورخ 1393/10/24 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذيل اعلام مي‌گردد:
«با توجه به اينکه شاکي (شرکت دارو شيشه) در بند اول تعهدنامه به بانک عامل، هرگونه تغيير و نوسان در نرخ ارز را که بر اساس مقررات بانک مرکزي ايجاد شود قبول و تأييد نموده و ملزم به پرداخت هم ارز ريالي آن شده است و بخشنامه مورد شکايت مآلاً به آن بر مي‌گردد، لذا دستورالعمل مذکور خلاف موازين شرع شناخته نشد.»»
رئيس وقت ديوان عدالت اداري با توجه به دو نظريه مذکور فقهاي شوراي نگهبان، طي نامه شماره 200/163052/210/900 ـ 1384/10/21 از دبير شوراي نگهبان پرسشي مطرح مي‌کند که متن آن به شرح زير است:
«حضرت آيت الله جنتي (دامت برکاته)
دبير محترم شوراي نگهبان
با سلام و تحيت
بازگشت به نامه‌هاي شماره 3323/102/93 ـ 1393/10/27 و 3337/100/93 ـ 1393/10/28 نظر به اينکه ابطال بند 1 و رديف 1/1 بخشنامه شماره 129075/92 ـ 1392/5/1 و بند (ب) بخشنامه شماره 1006/60 ـ 1392/4/9 و بند (الف و ب) بخشنامه شماره 92/16246 ـ 1392/1/26 بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران درخواست شده است و حضرتعالي نظر فقهاي محترم شوراي نگهبان نسبت به بخشنامه‌هاي موضوع شکايت را بر اساس قراردادهاي تهيه شده مبتني بر بخشنامه‌هاي مذکور اعلام فرموده ايد و اين در حالي است که هيأت عمومي ديوان عدالت اداري صرفاً مغايرت مصوبات با شرع يا قانون و يا خروج از حدود اختيارات را مورد بررسي قرار مي‌دهد و اينکه بر مبناي بخشنامه‌ها چه قراردادهايي تنظيم مي‌شود محل بحث نيست و لذا خواهشمند است با توجه به مراتب فوق اعلام فرماييد بخشنامه‌هاي مذکور بالذات مغايرت شرع مقدس اسلام هست يا خير؟»
قائم مقام محترم دبير شوراي نگهبان در پاسخ به نامه رئيس وقت ديوان عدالت اداري به موجب نامه شماره 1850/102/95 ـ 1395/5/19 مي‌نويسد که:
«عطف به نامه شماره 200/163052/210/9000 ـ 1394/10/21:
موضوع ابطال بند 1 رديف 1/1 بخشنامه شماره 129075/92 ـ 1392/5/1 و بند (ب) بخشنامه شماره 1006/60 ـ 1392/4/9 و بند (الف و ب) بخشنامه شماره 16246/92 ـ 1392/1/26 بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران، در جلسه مورخ 1395/5/13 فقهاي معظم شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر فقهاء به شرح ذيل اعلام مي‌گردد:
در مورد بخشنامه‌هاي مذکور قبلاً اظهارنظر شده است و اينکه در نامه اخير آن ديوان مرقوم گرديده که «چه قراردادهايي تنظيم مي‌گردد محل بحث نيست» موجه نيست زيرا بخشنامه‌ها مشتمل بر احکام قراردادها است و بدون توجه به قراردادها اظهارنظر در خصوص آنها امکان پذير نمي‌باشد.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1395/9/23 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد و پس از بحث و بررسي با اکثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت کرده است.