رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/93/682 مورخ 1395/10/1

بسمه تعالي
جناب آقاي جاسبي
مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران
با سلام
يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 697 ـ 698 مورخ 1395/9/16 با موضوع:
«ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر بازرگان در خصوص اخذ عوارض حق تفكيك» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌گردد.
مديركل هيأت عمومي و سرپرست هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين
تاريخ دادنامه: 1395/9/16 شماره دادنامه: 698 ـ 697
کلاسه پرونده: 93/683 و 93/682
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: آقاي فرامرز شفيع زاده با وکالت آقاي حافظ غفاري
موضوع شکايت و خواسته: ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر بازرگان در خصوص اخذ عوارض حق تفکيک
گردش کار: شاکي ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر بازرگان در خصوص اخذ عوارض حق تفکيک را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده است که:
«رياست محترم ديوان عدالت اداري
با سلام و احترام:
استحضاراً اينجانب شاکي [فرامرز شفيع زاده] مالک پلاک ثبتي شماره 5 اصلي بازرگان مي‌باشم که قبلاً براي احداث اعياني اقدام گرديده و برابر پايانکار شماره 791ـ 1393/2/4 صادر گرديده است که اين نشان مي‌دهد پلاک مزبور در داخل محدوده شهري بوده و طرح هادي شهر را شامل ميگردد در ايام اخير اقدام به تفکيک قطعه مزبور به قطعات کوچکتر نموده‌ام که طي نامه شماره 48686 ـ 1392/7/8 اعلام شده است امکان ارائه تفکيک قبل از پرداخت و انتقال قسمتي از ملک وجود ندارد با تصور اين که اين ادعاي آنها صحيح مي‌باشد قصد مصالحه داشتم که با اطلاع از قوانين و آراء وحدت رويه آن ديوان محترم به شماره‌هاي 863 و 864ـ 1387/12/18 و 492ـ 1389/11/4 و 459 ـ 1389/1/20 و 393ـ 1389/9/29 و 219 ـ 1387/4/9 و 949 ـ 1386/9/11 و امثال آنها طي و با عنايت به رأي شماره 634 هيأت عمومي ديوان که تصوير آن به پيوست مي‌باشد متوجه شدم که هرگونه ادعاي شهرداري در خصوص قسمتي از ملک مخالف آراء آن ديوان مي‌باشد. با توجه به مراتب مستدعي است ضمن ابطال دفترچه عوارض شهرداري بازرگان در خصوص تملک قسمتي از ملک که در آن به ماده 19 قانون شهرداري استناد مي‌نمايند و ابطال تصميم شهرداري محترم در اين خصوص حکم به الزام شهرداري به ارائه تفکيک قطعه مالکين به قطعات کوچکتر به صرف پرداخت ارزش منطقه‌اي بدون استحقاق دريافت قسمتي از ملک صادر و اعلام فرماييد.»
در پاسخ به اخطار رفع نقصي که از طرف دفتر هيأت عمومي ديوان عدالت اداري براي شاکي ارسال شده بود، وي به موجب لايحه‌اي به شماره انديکاتور هـ/1346 ـ 1393/9/25 پاسخ داده است که:
«هيأت محترم عمومي ديوان عدالت اداري
با سلام و ادب:
احتراماً عطف به اخطاريه مورخ 1393/8/7 در خصوص کلاسه پرونده 93/683 و شماره پرونده 9309980900057263 معروض مي‌دارد. در جواب نامه اعلام شده دادخواست تقديمي در خصوص نحوه محاسبه حق تفکيک مربوطه به زمين بنده بوده که در داخل محدوده شهر بازرگان و داراي کاربري مسکوني مي‌باشد و اين که:
بند1ـ به استناد ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقرراتهاي دولت مصوب سال 1380 با تصويب قانون اصلاح موادي از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران، از ابتداي سال 1382 برقراري و دريافت هر گونه وجوه از جمله ماليات و عوارض اعم از ملي و محلي و... به موجب قانون تجميع عوارض صورت مي‌پذيرد و کليه قوانين و مقررات به برقراري، اختيار و يا اجازه برقراري و دريافت وجوه به استثناء مواد مندرج در قست اخير ماده مزبور، از ابتداي سال 1382 لغو شده است، نظر به عموم و اطلاق قانون فوق‌الاشاره و حکومت آن بر قانون تشکيلات، وظايف [و انتخابات] شوراهاي اسلامي کشور مصوب 1375 و فسخ قسمتهايي از قانون اخيرالذکر، در نتيجه اختيارات شوراهاي اسلامي صرفاً به تبصره 1 ماده 5 قانون اصلاح موادي از قانون برنامه سوم... [توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران]، محدود مي‌شود و وضع هر نوع عوارض توسط شوراهاي اسلامي سراسر کشور خارج از محدوده تبصره 1 ماده 5 مذکور، خلاف قانون و خلاف اختيارات به استناد رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره 361ـ 1382/9/9 مي‌باشد که اين موضوع شامل مصوبه شماره 612/4ش92ـ 1392/11/23 شوراي شهر بازرگان نيز مي‌باشد و آراي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به موجب دادنامه‌هاي شماره 275 ـ 1391/5/16 و 492ـ 1389/11/4 و 393ـ 1389/11/4 و 459 ـ 1389/10/20 و 218 ـ 1387/4/9 و 964ـ 1386/9/11 که مصوب شوراي اسلامي شهرهاي کشور مبني بر ممنوعيت اخذ و دريافت قسمتي از اراضي و يا بهاي آن به ازاي هزينه خدمات تفکيک و افراز را ابطال کرده است.
2ـ اعضاي شوراي اسلامي شهر بازرگان در جلسه 28 رسمي علني خود، طي مصوبه شماره 612/4ش92ـ 1392/11/23 که با پيشنهاد به شماره 8062 ـ 1392/10/19 موافقت و دستورالعملي در خصوص نحوه اخذ عوارض تفکيک اراضي داخل محدوده خدماتي شهر بازرگان را تصويب کردند که مصوبه مذکور طي شماره 9094ـ 1392/11/23 وارده به دفتر شهرداري ابلاغ شده است، که تبصره 3 ماده 13 تعرفه پيشنهادي عوارض محل شهرداري بازرگان مصوبه شماره 612/4ش92ـ 1392/11/23 که در هفته نامه مورخ 1393/6/2 مهر آذربايجان که در معرض عموم قرار داده شده به پيوست تقديم مي‌گردد مورد اعتراض مي‌باشد.
3ـ تاريخ ابلاغ مصوبه طي شماره 9094ـ 1392/11/23 وارده به دفتر شهرداري ابلاغ شده است و تاريخ اجراي مصوبه در خصوص پرونده بنده 1393/4/22 بوده که صورتجلسه اوليه شهرداري به پيوست تقديم مي‌گردد.»
متعاقب آن آقاي حافظ غفاري به وکالت از شاکي اعلام مي‌کند که:
«رياست محترم هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
سلام عليکم:
احتراماً پيرو دادخواست تقديمي از ناحيه آقاي فرامرز شفيع زاده که به شماره 930998900057263 ثبت و هم اکنون با شماره بايگاني 93/682 به هيأت تخصصي ارجاع شده و علي الظاهر در دستور رسيدگي هيأت محترم مزبور مي‌باشد.
ضمن تقديم قرارداد قبول وکالت از جانب ياد شده و آقاي علي شفيع زاده مالکين مشاعي ملک و تقاضاي صدور دستور ثبت در درگاه خدمات الکترونيک و ملحوظ نظر قرار گرفتن در جريان اقدامات آتي در جهت تبيين و ايضاح خواسته و تشحيذ ذهن مقامات عالي قضايي نسبت به موضوع به استحضار مي‌رساند:
موکلين مالکين بخشي از پلاک ثبتي 383 و 384 از 5 اصلي واقع در شهر بازرگان به مساحت 85/2693 مترمربع و داراي گواهي پايان ساختمان شماره 791ـ 1393/2/4 صادره از شهرداري بازرگان مي‌باشند و بديهي است که براي اخذ گواهي پايان ساختمان قبلاً تمامي عوارض قانوني من جمله عوارض مربوط به تفکيک ملک مزبور از پلاک اصلي پرداخت گرديده است.
موکلين براي اخذ مجوز تفکيک مجدد ملک به قطعات با مساحت کمتر به شهرداري بازرگان مراجعه و تجويز تفکيک ملک مزبور به قطعات با مساحت کمتر را تقاضا مي‌نمايند که پس از انجام اقدامات اوليه در نهايت به تاريخ 1393/11/16 در قالب مصالحه‌اي مقدار 10/857 مترمربع از ملک را تحت عنوان قدرالسهم شهرداري تعيين و در ازاء تمليک آن مقدار از ملک تقاضاي تفکيک ملک مورد موافقت واقع مي‌گردد.
بعدها موکلين کسب اطلاع مي‌نمايند که تجويز تفکيک مجدد ملک در ازاء تمليـک رايگان بخشي از ملک بـه شهرداري برخلاف قانون بوده و هيأت محترم ديوان عدالت اداري طي آراء متعدد مصوبات شوراهاي اسلامي شهرهاي مختلف را که ناظر بر تجويز امر فوق بوده خلاف قانون تشخيص داده و ابطال کرده است.
همچنين موکل کسب اطلاع مي‌نمايد که مبناي عمل شهرداري محترم در تملک بخشي از ملک موکلين تحت عنوان قدرالسهم شهرداري مفاد بندهاي 1، 2، 3 و 5 از ماده 13 تعرفه عوارض محل شهرداري بازرگان مصوب در جلسه فوق‌العاده دوره چهارم شوراي اسلامي شهر بازرگان به تاريخ 1392/11/20 مي‌باشد که گوياي مصوبه مزبور بعد از طي فرآيند تأييد مقامات صالح در نهايت در تاريخ 1393/6/3 در صفحه 3 داخلي هفته نامه مهر آذربايجان منتشر گرديده است.
در مصوبه مزبور ذيل ماده 13 تحت عنوان تفکيک قطعات کمتر از پانصد متر و داراي اعياني بندهاي ذيل درج گرديده است:
1ـ چنانچه به هر دليلي اعم از کوچک بودن قطعات و... تحويل زمين ميسر نباشد، از جمله املاکي که اعياني بدون پروانه آنها توسط کميسيون ماده صد ابقاء گردد و داراي سند عادي يا رسمي از طريق ماده 147 ثبت و يا ماده 140 قانون برنامه سوم توسعه و... بهاي عوارض خدمات موضوع اين بند در حوزه استحفاظي و محدوده قانوني شهر بر مبناي 25% سهم شهرداري به قيمت کارشناسي روز و تأييد کميسيون مالي شهرداري محاسبه و دريافت خواهد شد.
2ـ عوارض تفکيک مجدد عرصه واحدهاي مسکوني معادل 5 برابر ارزش منطقه‌اي دارائي روز توسط شهرداري محاسبه و وصول خواهد شد.
3ـ عوارض تفکيک مجدد واحدهاي غيرمسکوني معادل 8 برابر ارزش منطقه‌اي دارائي روز توسط شهرداري محاسبه و وصول خواهد شد.
4ـ تفکيک زمينهايي که به کارشناسي جهت تعيين خسارت ارجاع شده‌اند قيمت کارشناسي ملاک محاسبه عوارض حق تفکيک خواهد بود.
5 ـ عوارض حق تفکيک عرصه واحدهاي مسکوني و غيرمسکوني که قبل از تصويب طرح هادي داراي هر گونه اعياني باشند و مالکان جهت افزايش، تجديد بنا، گواهي پايانکار، استعلامات و هرگونه گواهي و غيره به شهرداري مراجعه نمايند، براي املاک داراي کاربري مسکوني 3 برابر و املاک غيرمسکوني 6 برابر ارزش منطقه‌اي دارايي روز محاسبه و وصول خواهد شد.
تبصره1: صدور سند به اراضي کمتر از حدنصاب تفکيک از طريق اداره ثبت مانع (شمول) عوارض بندهاي فوق‌الذکر نخواهد بود.
تبصره2: مالک بايد قبل از قطعه بندي مشاوره لازم و راه کارهاي اجرايي را به صورت کتبي از مسؤولين مربوطه با رعايت تراکم منطقه و شيب بندي و ساير مسائل از جمله نهر عمومي و زراعي و حفظ مسير آبهاي سطحي و همکاري و هماهنگي با مالکين زمينهاي مجاور و ساير اقدامات را دريافت نمايند.
حاليه در خصوص مصوبه مزبور التفات اعضاي محترم شعبه تخصصي و اعضاي معزز هيأت عمومي ديوان عدالت اداري را به مراتب ذيل معطوف مي‌دارد:
1ـ استحضار دارند به حکم تبصره 1 ذيل ماده 50 قانون ماليات بر ارزش افزوه مصوب 1387 مقرر گرديده:
«شوراهاي اسلامي شهر و بخش جهت وضع هر يک از عوارض محلي جديد که تکليف آنها در اين قانون مشخص نشده باشد موظفند موارد را حداکثر تا پانزدهم بهمن ماه هر سال براي اجرا در سال بعد تصويب و اعلان عمومي نمايند.» همين حکم در تبصره ذيل ماده 5 از قانون اصلاح موادي از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران و چگونگي برقراري و وصول عوارض و ساير وجوه از توليدکنندگان کالا، ارائه‌دهندگان خدمات و کالاهاي وارداتي موسوم به قانون تجميع عوارض مصوب 1381تصريح شده است.
بديهي است به تصريح مقررات قانوني ديگر منظور از اعلان عمومي انتشار در روزنامه‌ها يا جرايد‌هاي محلي و درج در ديدارگاههاي الکترونيک مي‌باشد.
بر اين اساس تصويب تعرفه عوارض محلي در تاريخ 20 بهمن ماه 1392 و انتشار آن در تاريخ 1393/6/3 موجب آن شده که مصوبه فوق‌الذکر در سال 1393 قابليت اجرايي نداشته باشد و به حکم قانون قبل از سال 1394 قابل اعمال نبوده است.
2ـ همان طور که در آراي شماره 39 ـ 1392/1/26 و 275 ـ 1391/5/16 و 381ـ 1390/9/7 و 627 ـ 1391/9/20 و 621ـ 1391/9/13 و 644ـ 1392/9/18 و 1086 ـ 1394/9/10 و 634ـ 1391/9/20 و 1018 ـ 1393/6/17 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري تصريح شده وضع هر گونه عوارض تحت عنوان تفکيک براي اراضي کمتر از پانصد متر مغاير تبصره 3 ماده 106 اصلاحي قانون شهرداريها مصوب 1390 فاقد وجاهت قانوني است، بنابراين آن قسمت از بندهاي ذيل ماده 13 تعرفه عوارض محلي شهرداري بازرگان که اخذ عوارض نسبت به اراضي کمتر از 500 متر را تجويز مي‌کند مغاير حکم مقنن بوده و قابل ابطال به نظر مي‌رسد.
3ـ از آنجا که شهرداري محترم در خصوص تفکيک ارائه‌دهنده خدمتي نمي‌باشد هرگونه وضع عوارض ناشي از تفکيک غيراز آن چه که در تبصره 3 ذيل ماده 101 اصلاحي قانون شهرداريها مصرح گشته مغاير مقررات مختلف قانوني است و از اين حيث نيز مصوبه مورد اعتراض مطابق شرحي که در دادنامه شماره 381ـ 1390/9/26 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري بيان شده محکوم به بطلان مي‌باشد.
4ـ تعيين وتصويب و وصول عوارض تکليفي است قانوني براي اعضاي شوراي اسلامي شهر و مديران شهرداري و پرداخت عوارض نيز تکليفي است قانوني که مديران شهرداري مجاز به وصول کمتر يا بيشتر از ميزان مصوب نمي‌باشند چرا که در فرض وصول کمتر از ميزان مجازات تحت عنوان تضييع اموال و در فرض وصول بيشتر از حد مصوب تحت عنوان وصول مازاد قانوني مستوجب تعقيب و مجازات مي‌باشند بر اين مبنا آنچه که برخي از شهرداريها نظير مانحن فيه در قالب قرارداد صلح و به عنوان مصالحه بخشي از املاک مردم را تحت عنوان مصالحه به رايگان دريافت و تملک مي‌نمايند وجاهت و موقعيت قانوني نداشته و نخواهد داشت. چرا که برابر حکم ماده 753 از قانون مدني براي صحت صلح طرفين بايد اهليت معامله و تصرف در مورد صلح را داشته باشند، حال آن که شهرداري جز اجراي بي کم و کاست مصوبه شورا در کاهش يا افزايش عوارض اختياري ندارد و وصول آن چه که مقرر است نمي‌تواند تحت عنوان مصالحه بگنجد.
5 ـ آنچه که از سياق تبصره 3 از ماده 101 قانون اصلاحي مستفاد مي‌گردد مقنن در خصوص جواز اخذ قدرالسهم براي موافقت با تقاضاي تفکيک مجدد تصريحاً حکمي بيان نکرده، در نتيجه تسري دادن حکم مذکور در تبصره فوق به موارد تفکيک مجدد نظير آنچه که از جانب موکلين جريان داشته از حيث جهات مختلف خروج از مرز قانون و در واقع جعل قاعده جديدي غيراز آنچه که در قانون مصرح است مي‌باشد.
علاوه بر سياق بيان مقنن اصول و قواعد مختلف شرعي و قانوني من جمله اصل عدم و قاعده تسليط و قاعده حرمت (اکل مال به باطل) شمول حکم تبصره 3 از ماده 101 اصلاحي قانون شهرداريها بر موارد تفکيک مجدد را نفي مي‌نمايد بنابراين اطلاق مصوبه مورد شکايت از آن جهت که اخذ عوارض بابت تفکيک مجدد ملک را تجويز مي‌کند مغاير مفهوم مستنبط از تبصره 3 ماده 101 اصلاحي و مباين با اصول و قواعد مسلم فقهي و قانوني و در خور ابطال مي‌باشد.
6 ـ از آنجا که احکام مقرر در بندهاي اعلامي از ماده 13 مصوبه شوراي اسلامي به شرح پيش گفته مخالف قانون بوده و اجراي چنين مصوبه‌اي موجب تضييع حقوق اشخاص مي‌گردد، مستنداً به حکم شق دوم از ماده 13 از قانون تشکيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري صدور رأي بر ابطال مصوبه مورد شکايت از تاريخ تصويب مورد استدعا مي‌باشد.
7 ـ تمام آنچه که بيان گرديد في‌الواقع توضيح و تبيين شکايت و دادخواستي بود که قبلاً به صورت مجمل و مبهم بيان شده بود و موارد مارالبيان مشعر بر تغيير خواسته اوليه نبوده و مشمول حکم مصرح در ماده 49 از قانون اخيرالذکر مي‌باشد.
بنا بر مراتب اصدار رأي مبتني بر ابطال مصوبه مورد شکايت از تاريخ تصويب مورد استدعاي موکلين است.»
در پاسخ به شکايت مذکور، رئيس شوراي اسلامي شهر بازرگان طي لايحه شماره 325/4ش94ـ 1394/5/12 نسبت به پرونده کلاسه 93/682 توضيح داده است که:
«مدير محترم دفتر هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
سلام عليکم:
با صلوات بر محمد و آل محمد(ص) احتراماً در پاسخ به دادخواست ارائه شده از جانب آقاي فرامرز شفيع زاده موضوع پرونده کلاسه 93/682 در خصوص ابطال مصوبه شورا در خصوص اخذ عوارض حق تفکيک و... ظرف مهلت قانوني مطالبي را به استحضار قضات عاليقدر ديوان به شرح ذيل تقديم مي‌دارم:
1ـ تفکيک ملک بر اساس تبصره 3 ماده 101 قانون شهرداري در قالب مصالحه نامه شماره 10035 ـ 1393/11/25 في مابين شهرداري بازرگان و شاکي صورت گرفته که اين مصالحه نامه به تأييد و تصويب شوراي اسلامي شهر و سازمان منطقه آزاد ماکو رسيده است. لذا منع قانوني در امر تفکيک موجود نبوده و موضوع تفکيک ملکي شاکي هيچ گونه ارتباطي به مصوبات شوراي اسلامي شهر بازرگان ندارد.
2ـ مصوبه شوراي اسلامي شهر بازرگان در خصوص تفکيک اراضي بالاي پانصد مترمربع نيز همان گونه که شاکي پيوست دادخواست نموده عيناً در تأييد صراحت ماده 101 قانون شهرداريها بوده که تخلف از عمل به آن نيز برابر تبصره 5 همان قانون جرم تلقي مي‌گردد.
3ـ هيچگونه عوارض تفکيک مجددي نيز از مالک اخذ نگرديده، حتي حق تفکيک اخذ شده با احتساب درصدهاي موجود در تبصره 3 ماده 101 جهت تأمين فضاي عمومي و خيابان و شـوارع نيز به نفع مالـک (شاکي) محترم مي‌باشد. ضمناً مستندات پيوستـي به دادخواست نيز در خصوص پلاک ثبتي ديگري است که با ژرف نگري در موضوع (متن نامه‌هاي ارسالي بـه دفتر امـور شهري و شـوراهاي استـانداري از سوي شهرداري) کـه ضم دادخواست گرديده در خصوص پلاک 384/385/5 اصلي استعلام گرديده در حالي که دعوي شاکي در خصوص اخذ حق تفکيک پلاک 459/5 اصلي بوده است.
نهايتاً با توجه به مستندات بلاوجه ارائه شده از سوي شاکي و با عنايت به اينکه اخذ حق تفکيک برابر صراحت ماده 101 قانون اصلاحي شهرداريها طي مصالحه نامه انجام‌شده از سوي شاکي صورت پذيرفته است و نيز دليلي بر ابطال مصوبه شورا که بر اساس موازين شرعي و قانوني است در موضوع موجود نمي‌باشد تقاضاي رد دعوي شاکي را استدعا مي‌نمايم.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1395/9/16 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد و پس از بحث و بررسي با اکثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت کرده است.