رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/94/681 مورخ 1395/9/13

بسمه تعالي
جناب آقاي جاسبي
مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران
با سلام
يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 537 ـ 538 مورخ 1395/8/18 با موضوع:
«ابطال دستورالعمل‌هاي شماره 36 و 38 بخشنامه شماره 3 معاونت روابط كار وزارت تعاون، كار و رفاه اجتماعي از تاريخ تصويب» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌گردد.
مديركل هيأت عمومي و سرپرست هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين
تاريخ دادنامه: 1395/8/18 شماره دادنامه: 538 ـ 537
کلاسه پرونده: 94/1135، 94/681
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: شرکت مخابرات استان اصفهان و کرمان
موضوع شکايت و خواسته: ابطال دستورالعمل‌هاي شماره 36 و 38 و بخشنامه شماره 3 معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي

گردش کار: شکات به موجب دادخواستهاي جداگانه ولي با متن مشابه ابطال دستورالعمل‌هاي شماره 36 و 38 و بخشنامه شماره 3 معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي را خواستار شده‌اند و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده‌اند که:
«سلام عليکم:
احتراماً، به استحضار مي‌رساند معاونت روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي اقدام به صدور دستورالعمل شماره 36 ـ 1392/10/9 و متعاقب آن دستورالعمل شماره 38 ـ 1393/12/2 و بخشنامه شماره 3 ـ 1394/2/5 در ارتباط با کارگران کشور نموده و ضمن آن بر اساس مواد 13 و 38 و تبصره 1 ماده 49 قانون کار کارفرمايان را ملزم به اجراي آن دانسته که به دلايل ذيل‌الذکر، خلاف قانون و مستحق ابطال مي‌باشند.
بدواً به دليل اين که اجراي دستورالعمل‌هاي فوق باعث ورود خسارت جبران ناپذير به شرکت مخابرات مي‌گردد تقاضاي صدور دستور موقت مبني بر توقف اجراي دستورالعمل‌ها و بخشنامه‌هاي مورد شکايت را دارد، شايان ذکر است چنانچه اجراي دستورالعمل‌هاي فوق متوقف نگردد مبالغ هنگفتي از حساب شرکت مخابرات استان کرمان در وجه کارگران مشمول دستورالعملها پرداخت خواهد شد که بازگرداندن آن غيرممکن مي‌باشد ضمن اينکه چنانچه به نظر هيأت محترم عمومي اين بخشنامه‌ها ابطال نگردد و قائل به اجرايي بودن آن باشند و مقرر باشد شرکت مخابرات مبالغي به کارگران پيمانکار پرداخت نمايد به راحتي قابل وصول خواهد بود و دستور موقت صدمه‌اي به حقوق احتمالي آنها وارد نخواهد ساخت. در خصوص ايرادات شکلي و ماهوي وارده به دستورالعملهاي مورد نظر که بنا به آن ايرادات استدعاي رسيدگي و صدور دادنامه مبني بر ابطال دستورالعملها را دارد به شرح ذيل به استحضار مي‌رسد:
الف: آنچه اصل 73 قانون اساسي بدان صراحت دارد اين است که تفسير قوانين و مقررات با مرجع واضع آن يعني مجلس شوراي اسلامي مي‌باشد لذا تفسير قانون و بسط و گسترش دادن مفاد آن صرفاً بايد توسط مجلس و در قالب تفسير قانون يا وضع قانون جديد صورت پذيرد، متأسفانه در تدوين دستورالعملهاي مورد اعتراض، معاون محترم روابط کار، وزارت کار اقدام به اصدار دستورالعملي نموده که به شرح آتي موجب بسط و گسترش حيطه و دامنه شمول قانون خصوصاً مواد 157، 38، 13، 3 و 2 قانون کار شده است و مواردي را مطرح نموده‌اند که جز از طريق قانونگذاري امکان‌پذير نمي‌باشد. حتي در مواد مورد استناد دو دستورالعمل فوق اجازه اصدار دستورالعمل يا آيين‌نامه يا بخشنامه به هيچ مرجعي داده نشده است تا به اتکا آن بتوان اختيار صدور آن را به مرجع فوق داد، اين موضوع مورد تأييد و تأکيد هيأت محترم عمومي ديوان عدالت اداري در آراء متعدد واقع شده و به صراحت عنوان شده که وضع قانون و قواعد آمره موجب حق و تکليف و الزامات اشخاص در عموم مسائل به قوه مقننه و يا مأذون از قبل قانونگذار اختصاص دارد. لذا صدور چنين دستورالعملهايي از اين حيث از طرف معاون محترم وزير و وضع قواعدي از جمله ايجاد تکليف براي هيأت حل اختلاف اداره کار همچنين ايجاد مسؤوليت تضامني براي کارفرما و پيمانکار جهت پرداخت حقوق کارگر پيمانکار و سلب صلاحيت رسيدگي از محاکم دادگستري مندرج در ماده 13 قانون کار خلاف قانون و مقررات موضوعه و آراء هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مي‌باشد.
ب: به فرض ناديده گرفتن موضوع فوق و به فرض وجود اختيار براي وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي براي صدور دستورالعمل فوق از حيث صلاحيت مندرج در اصل 138 قانون اساسي صدور چنين دستورالعملها و بخشنامه‌هايي از طرف معاون محترم وزير خلاف و موجب اشکال است چرا که به صراحت اصل مزبور صدور دستورالعمل و بخشنامه يکي از اختيارات وزير مربوطه است و اين اختيار، قائم به شخص است و قابليت تفويض اختيار ندارد چرا که تفويض اختيار بايد با اجازه قانونگذار باشد و در قوانين چنين بحثي که در موارد فوق اولاً: وزير حق صدور دستورالعمل و بخشنامه‌اي با اين محتوا داشته باشد، نيامده و ثانياً: حق تفويض اختيار آن به ديگري براي وزير در نظر گرفته نشده است کمااينکه دستورالعملها و بخشنامه‌هاي موضوع شکايت موجد حق و تکليف براي کارفرمايان و کارگران و پيمانکاران شده و ضمن آن اقدام به تعاريف و ايجاد تکاليفي براي سه طرف فوق و مراجع حل اختلاف اداره کار نموده که به نوعي داراي کليت بوده و عام‌الشمول است، لذا فرض چنين اختياري براي وزير و به طريق اولي براي معاون وزير به فرض وجود مستند قانوني براي تفويض اختيار نمي‌تواند با مقررات موضوعه خصوصاً اصل قانون اساسي فوق‌الذکر، مقررات قانون کار منطبق باشد.
ج: با ذکر اين دو مطلب به موارد تغاير مفاد دستورالعملها و بخشنامه مزبور با مقررات قانوني به دلايل تقاضاي ابطال آن مي‌پردازد:
1ـ آنچه صراحت ماده 2 قانون کار بدان اشعار دارد کارگر از نظر قانون کار کسي است که به هر عنوان در مقابل دريافت حق‌‌السعي به درخواست کارفرما کار مي‌کند همچنين ماده 3 قانون در تعريف کارفرما اشعار مي‌دارد کارفرما شخص حقيقي يا حقوقي است که کارگر به درخواست و به حساب او در مقابل دريافت حق‌‌السعي کار مي‌کند، با مداقه در اين دو ماده قانوني ملاحظه مي‌فرماييد که هر کارگر داراي يک کارفرما است و آن شخصي است که کارگر به درخواست او کار ميکند. در مواد 7 و 10 قانون کار نيز در تعريف قرارداد کار اين قرارداد را اين گونه تعريف مي‌نمايد که قرارداد کتبي يا شفاهي است که به موجب آن کارگر در مقابل حق‌‌السعي براي مدتي براي کارفرما کار مي‌کند. حال با در نظر گرفتن مواد فوق چنانچه سازمان يا دستگاه يا اشخاص حقوقي انجام برخي از امور خود را به پيمانکار بسپارد و پيمانکار براي انجام موضوع قرارداد با کارفرماي خود يعني همان شخص حقوقي اقدام به استخدام کارگراني نمايد آيا مي‌توان براي اين کارگران علي رغم اينکه قرارداد با پيمانکار دارند رابطه به طور مستقيم (کارگر، کارفرمايي) با اشخاص حقوقي پيمان‌دهنده به عنوان کارفرماي پيمانکار فرض کرد؟ مسلماً چنين برداشت و تفسيري از مواد فوق‌الذکر نمي‌تواند صحيح و مطابق قانون باشد و به عکس مخالف صريح مواد فوق‌الذکر است. متأسفانه در دستورالعملهاي مورد شکايت با چنين برداشتي در بند 2 دستورالعمل شماره 36 مقرر نموده در صورتي که فعاليت شرکت پيمانکار مشابه فعاليت شرکت پيمان‌دهنده باشد و يا نسبت به ارائه خدمات عمومي به شرکت پيمان‌دهنده اقدام نمايند و کارگران پيمان‌دهنده و پيمانکار در کارگاه واحدي مشغول به کار باشند چنانچه پيمان‌دهنده داراي طرح طبقه‌بندي مصوب باشد پيمانکار مکلف است از طرح طبقه‌بندي مصوب پيمان‌دهنده استفاده نمايد و در ادامه در مواد 5، 4 و 3 دستورالعمل شماره 38 خصوصاً در بند 4 آنجا که عنوان مي‌دارد «در نتيجه پيمان‌دهنده نيز کارفرماي کارگر محسوب مي‌شود» در اينجا معاونت محترم روابط کار وزارت کار براي يک کارگر دو کارفرما در نظر گرفته است و رسيدگي به دعاوي کارگر عليه پيمان‌دهنده را در صلاحيت هيأتهاي حل اختلاف قرار داده و آن را مکلف نموده که به اين دعاوي و اختلافات رسيدگي نمايد. در حالي که به صراحت ماده 13 قانون کار که مورد استناد صدور دستورالعملهاي فوق مي‌باشد در مواردي که کار از مقاطعه انجام مي‌پذيرد مقاطعه‌دهنده مکلف است قرارداد خود را به گونه‌اي با پيمانکار تنظيم نمايد که مقاطعه‌کار متعهد شود تمامي مقررات اين قانون را در مورد کارگران خود اجرا نمايد و در تبصره عنوان مي‌دارد که حقوق کارگر جزء حقوق ممتازه است و پيمان‌دهنده مکلف است حقوق وي را از مطالبات مقاطعه‌کار پرداخت نمايد و تبصره 2 اين گونه اشعار مي‌دارد که چنانچه مقاطعه‌دهنده خلاف مقررات اين ماده اقدام به انعقاد قرارداد با پيمانکار نمايد و يا قبل از پايان 45 روز تحويل موقت، اقدام به تسويه‌حساب با پيمانکار نمايد مکلف به پرداخت پول مقاطعه‌کار در قبال کارگران خواهد بود. ملاحظه مي‌فرماييد در اين ماده قانوني هيچ صحبتي از اينکه پيمان‌دهنده کارفرماي کارگر پيمانکار مي‌باشد و يا اينکه رسيدگي به اختلافات کارگر و پيمان‌دهنده در هيأتهاي حل اختلاف رسيدگي مي‌شود به ميان نيامده است.
نتيجتاً نمي‌توان چنين برداشت صريح يا ضمني از ماده فوق نمود که کارگران با جميع شرايطي از جمله شرايط مندرج در بند 2 بخشنامه شماره 3، کارگر پيمان‌دهنده مي‌شوند، چرا که بنا به صراحت ماده 3 و 2 قانون کار که ملزم به تبعيت از آن مي‌باشيم. کارگر و کارفرما تعاريف خاصي دارند و خارج از آن نمي‌توان شخصي را کارگر يا کارفرما تلقي نمود ضمن اينکه قانونگذار صرفاً در ماده 12 قانون کار پيش‌بيني نموده که کارفرماي ديگري به جاي کارفرماي اصلي شناسايي شود. لذا مصوبات مزبور از اين لحاظ واجد اشکال بوده و خلاف مقررات قانوني است و مستحق ابطال مي‌باشد.
2ـ دستورالعمل شماره 38 معاونت روابط کار به استناد تبصره 2 ماده 13 قانون کار مقاطعه‌دهنده را در خصوص ديون پيمانکاران به مثابه کارفرما تلقي نموده که بدين وسيله اعلام مي‌نمايد عبارت «پيمان‌دهنده نيز کارفرماي کارگران محسوب مي‌شود» يک عبارت کاملاً غيرحقوقي و اشتباه به حساب مي‌آيد که هرچند بنا به مفاد بند 13 از همين ماده صرفاً به ديون کارگر باز مي‌گردد ليکن به کار بردن عبارت حقوقي کارفرما براي مقاطعه‌دهنده يک اشتباه حقوقي تلقي مي‌گردد.
3ـ مسئله ديگري که در اين دستورالعمل قابل مشاهده است تناقض آشکار با مصوبات گذشته از قبيل دستورالعمل شماره 5 اداره کل تنظيم نظارت بر روابط کار است که ورود هيأتهاي رابط کار به تخلفات مقاطعه‌دهنده را در حوزه اختيارات محاکم دادگستري دانسته بود ليکن به استناد دستورالعمل جديد عملاً هيأتهاي روابط کار، براي صدور رأي در خصوص مقاطعه‌دهندگان نيز مکلف مي‌گردند و اين در حالي است که آراء هيأتها نمي‌تواند يک بدهي را هم به عهده مقاطعه‌دهنده و هم به عهده مقاطعه‌گيرنده قرار دهد بلکه اين کارفرماست که صرفاً بايد پاسخگوي تعهدات کارفرما باشد و نمي‌توان توقع داشت که هيأتها، رأيي را که بايد عليه کارفرماي کارگر بدهند را عليه مقاطعه‌دهنده به صورت مستقل يا مشترک با مقاطعه‌گيرنده بدهند.
4ـ مطلب ديگري که در دستورالعملهاي فوق عنوان‌شده مسؤوليت تضامني پيمان‌دهنده و پيمانکار در پرداخت ديون پيمانکار به کارگر ضمن بند 1 بخشنامه شماره 3 است. امري که خلاف قانون و حتي مي‌توان گفت خلاف شرع است چرا که آنچه از مفاد ماده 13 قانون کار استنباط مي‌شود چيزي جز اين نيست که چنانچه پيمانکار ديون خود را به کارگر پرداخت ننمايد پيمان‌دهنده بايد آن را برابر آراء مراجع قانوني از مطالبات پيمانکار پرداخت و چنانچه خلاف مقررات ماده قانوني فوق اقدام به انعقاد قرارداد با پيمانکار نمايد مکلف است ديون پيمانکار به کارگر را پرداخت نمايد. در اينجا دو شرط براي پرداخت ديون پيمانکار توسط پيمان‌دهنده مقرر شده است.
اول آن که خلاف مندرجات ماده فوق و مقررات قانون کار اقدام به انعقاد قرارداد با مقاطعه‌کار نمايد.
دوم آن که قبل از پايان 45 روز از تحويل موقت با پيمانکار تسويه‌حساب نمايد. ليکن متأسفانه در دستورالعمل شماره 38 مورد شکايت ضمن بند 3 آمده است که چنانچه قرارداد منعقده بين پيمان‌دهنده و پيمانکار موجبات تضمين حقوق کارگران را فراهم نياورد و نيز کارفرمايان (پيمان‌دهنده) تدابير موضوع بند 2 اين دستورالعمل را بکار نگيرند و رعايت تساوي مزدي موضوع دستورالعمل شماره 36 روابط کار و نظارتهاي لازم را مبذول ننمايند. با توجه به تبصره 2 ماده 13 قانون کار مکلف به پرداخت ديون پيمانکار به کارگران خواهند بود و مسؤوليت پيمان‌دهنده و پيمانکار در اين خصوص در مقابل کارگران تضامني است، در اين خصوص به استحضار مي‌رساند در اين دستورالعملها به تکاليفي براي پيمان‌دهنده اشاره نموده که هيچ کدام ضمن ماده 13 و تبصره‌هاي آن و ديگر مواد قانون کار نيامده است و وضع چنين تکاليفي برخلاف مقررات قانوني است چون ايجاد تکليف و مسؤوليت صراحت و دليل قانوني و شرعي مي‌خواهد که در اينجا چنين دليلي مفقود است و ماده 13 قانون کار نيز تاب چنين تفاسيري را ندارد هرچند به نفع کارگر باشد چون براي پيمان‌دهندگان تکليف و مسؤوليت ايجاد مي‌کند. از طرف ديگر ضمن اين دستورالعملها رسيدگي به اختلافات کارگر و پيمان‌دهنده را در صلاحيت هيأتهاي حل اختلاف دانسته امري است که خلاف مندرجات ماده 157 قانون کار است. آنچه که ماده 157 قانون کار بيان مي‌دارد اختلافات بين کارگر و کارفرما و اختلافات ناشي از اجراي اين قانون و... مي‌باشد که مرحله اول از طريق سازش و در صورت عدم حصول آن از طرف هيأتهاي تشخيص و حل اختلاف قابل رسيدگي و حل و فصل است. همان گونه که در بندهاي قبل گفته شد کارگر و کارفرما طبق قانون کار تعاريف صريحي دارد و ماده 157 در ادامه مباحث همان مواد 10، 7، 3 و 2 قانون کار رسيدگي به اختلاف بين کارگران و کارفرمايان موضوع همان مواد را در صلاحيت هيأتهاي مندرج در اين ماده مي‌داند و لاغير ليکن در دستورالعملهاي مورد شکايت دامنه شمول اين مواد به اختلافات پيمان‌دهنده و کارگر پيمانکار گسترش يافته است اين موضوع در بند 4 دستورالعمل شماره 38 و بند 5 بخشنامه شماره 3 آمده است در حالي که طبق مواد فوق‌الذکر کارگران پيمانکار در هيچ حالتي کارگر پيمان‌دهنده تلقي نمي‌شوند تا اختلافات في مابين آنها در هيأتهاي حل اختلاف مطرح و رسيدگي شود صرفاً آنچه محل ارتباط کارگران پيمانکار با پيمان‌دهنده مي‌شود تبصره 2 ماده 13 است که به هيچ وجه تاب چنين استنباط و تفسيري را ندارد که بتواند واجد ايجاد روابط کارگري و کارفرمايي بين کارگر پيمانکار و پيمان‌دهنده باشد. از طرف ديگر مرجع رسيدگي به تظلمات محاکم دادگستري هستند و رسيدگي به اختلافات کارگر و کارفرما در مراجع حل اختلاف استثنايي است که بنا به صراحت قانون ايجاد شده اسـت لذا در موارد شک بايد به اصل عمل کرد که همان رسيـدگي عـام به اختلافات در محاکم دادگستري هستند کما اين که هيچ اصل قانوني و شرعي وجود ندارد که کارگر پيمانکار را کارگر پيمان‌دهنده تلقي نماييم بلکه خلاف آن وجود دارد که بيان شد. لذا مصوبات مزبور از اين لحاظ نيز خلاف قانون بوده و واجد اشکالاتي مي‌باشد که مستحق ابطال است.
5 ـ ماده 49 قانون کار کارفرما را مکلف به داشتن طرح طبقه‌بندي مشاغل کرده و ماده 50 اعلام نموده که اگر کارفرما، مشاغل را ارزيابي نکند وزارت کار اين امر را به مؤسسات مشاور فني ارزيابي مشاغل واگذار مي‌کند که اين موضوع حاکي از اين است که هر کارگاه به خودي خود ارزيابي مي‌شود و اين که با کارگاه ديگري ارزيابي شده يا مسؤوليت تضامني با ديگري داشته باشد نيز با اين مواد قانون کار در تعارض مي‌باشد. در تأييد اين امر به استحضار مي‌رساند همان گونه که در دستورالعمل ماده 36 و بخش تعاريف اعلام شده «کارگاه محلي است که کارگر به درخواست کارفرما يا نماينده او در آنجا کار مي‌کند» پس محل کار در محل پيمان‌دهنده باشد يا پيمانکار هيچ دخلي به اين امر ندارد که چون کار يکسان است و يا در يک محل نيروهاي پيمان‌دهنده مشغول به کارند، پس مي‌بايست مزد نيروهاي هر دو شخصيت حقوقي يکسان باشد.
6 ـ و اما مطلب مهمتر اين که دستورالعملها و بخشنامه‌هاي صادره از جانب معاون محترم روابط کار وزارت کار به استناد ماده 38 قانون کار و ملهم از مقاوله‌نامه شماره 100 سازمان بين‌المللي کار تدوين و تنظيم شده است و ضمن آن عنوان شده به استناد مفاد و مستندات فوق حقوق و دستمزد کارگران مشغول در کارگاه واحد با کار مشابه بايد يکسان باشد و به همين دليل کارگران چه زير مجموعه پيمانکار باشند يا مستقيم با کارفرماي پيمانکار قرارداد داشته باشند اگر در کارگاه واحد مشغول باشند و کار مشابه داشته باشند بايد از طرح طبقه‌بندي مشاغل کارفرما براي کارگران پيمانکار استفاده شود و پيمانکار بايد از طرح طبقه‌بندي مشاغل کارفرما استفاده نمايد و قاعدتاً بر همان اساس حقوق پرداخت نمايند. اين موضوع در بند 2 دستورالعمل شماره 36 آمده است و به تساوي مزدي براي کار هم ارزش در شرايط يکسان اشاره شده و اين در حالي است که:
اولاً: ماده 38 قانون کار صرفاً در خصوص تساوي حقوق و مزد بين زن و مردي که در شرايط مساوي در يک کارگاه کار مي‌کنند اشاره دارد و در ادامه عنوان شده تبعيض ميزان مزد بر اساس سن، جنس، قوميت و اعتقادات سياسي و مذهبي ممنوع است اين تساوي عنوان شده در ماده مزبور قابليت سرايت به ايجاد تساوي مزد بين کارگران مشغول در يک کارگاه را ندارد تا بتوان چنين دستورالعملي را بر اساس آن صادر نمود در اين ماده بحث تساوي حقوق زن و مرد است که مي‌تواند ملهم از مقاوله‌نامه شماره 100 سازمان بين‌المللي کار باشد ولي استنتاج و استخراج تساوي مزدي بين کارگران شاغل در کارگاه مشابه با تفاوت کارفرما امري بعيد است.
به طور کلي وضع ماده 38 در زمان تصويب قانون کار که سالها بعد از تصويب مقاوله‌نامه شماره 100 سازمان بين‌المللي کار (مصوب سال 1951 ميلادي) به تصويب رسيده، بر اساس شالوده مقاوله‌نامه مزبور بوده، که به نظر مي‌رسد هنگام تدوين قانون کار (سال 1368) به جهت اعلام به سازمانهاي ناظر حقوق بشر مبني بر اين که در کشور ايران سن، جنس، نژاد، مذهب و قوميت در تقسيم کار بين افراد جامعه داراي اهميت نبوده و حقوق بشر از اين حيث رعايت مي‌گردد، از مقاوله‌نامه مزبور الهام گرفته شده است که اين امر خود دليل ديگري است بر اين که دستورالعملهاي مورد نظر (مصوب سالهاي 1393 و 1392) با آنچه که مورد نظر قانونگذار بوده در تعارض آشکار مي‌باشد.
اصولاً وقتي کار به پيمانکار سپرده مي‌شود نمي‌توان وي را مجبور به پرداخت مزد به کارگران خود بر اساس مزد کارگران طرف قرارداد کارفرما نمود چون در هيچ کدام از مواد قانوني اين بحث مطرح نشده و پيمان‌دهنده صرفاً مکلف است پيمانکار را ملزم به رعايت مواد قانوني و انعقاد قرارداد به کارگران خود نمايد و اين موضوع در هيچ کدام از مواد قانون کار نيامده است مگر آن که کارفرما خود مايل به اين امر باشد و هزينه‌هاي آن را پرداخت نمايد ولي به هر حال اجبار کارفرما و پيمانکار به اين موضوع خلاف قانون است و به تبع آن اجبار کارفرما به اين که اگر پيمانکار را مکلف به انجام چنين امري ننمايند بايد حقوق کارگران پيمانکار را خود پرداخت کنند خلاف قانون بوده و با اصول حقوقي و حتي شرعي همخواني ندارد.
ثانياً: چنين استنباطي از قانون و اجبار به اين که مزد کارگران پيمانکار بايد مشابه مزد کارگران کارفرما پرداخت شود واجد بار مالي سنگيني است که شرکتهاي پيمان‌دهنده از عهده آن بر نخواهد آمد فارغ از اين که ايجاد بار مالي براي اشخاص بدون جهت خلاف شرع و قانون است.
ثالثاً: ماده 13 قانون کار پيمان‌دهنده را مکلف نموده که پيمانکار را الزام نمايد در انعقاد قراردادها با کارگران خود مفاد قانون کار را رعايت نمايند. اين ماده قانوني پيمان‌دهنده را ملزم نموده آنچه مطابق قانون به يک کارگر تعلق مي‌گيرد توسط کارفرماي آنها (در اين جا پيمانکار) در قرارداد کار ديده شود وليکن دستورالعملهاي صادره از حيث اينکه پيمان‌دهنده را مکلف مي‌کند که به پيمانکار الزام نمايد از طرح طبقه‌بندي کارفرما براي کارگران پيمانکار استفاده شود و به آنها حقوقي مشابه حقوق کارگران کارفرماي پيمانکار داده شود که غالباً مبلغي بسيار بيشتر از حقوق و مزاياي متعلقه به کارگر بر اساس قانون کار مي‌باشد خلاف قانون و مقررات موضوعه مي‌باشد.
رابعاً: از لحاظ عقلي و منطقي نيز به استحضار مي‌رساند اگر قرار باشد پيمان‌دهنده به نيروهاي پيمانکار، مشابه نيروهاي خود حقوق بپردازد چه نيازي به اخذ پيمانکار است؟ خودش نيرو استخدام مي‌کند تا نه تنها از پرداخت هزينه‌هاي سربار خودداري کند بلکه الزامات قانوني از جمله مقررات کميته انضباط کار و ... که در اين مورد پرسنل خود دارد بر آنها نيز اعمال نمايد.
از سويي اين نيروها تابع هيچ يک از مقررات پيمان‌دهنده نيستند و هيچ ضمانت و تعهدي براي کار خود در قبال پيمان‌دهنده ندارند و هر زمان اراده کنند مي‌توانند همکاري خود را در کارگاه ادامه ندهند. به هر ترتيب دستورالعملهاي صادره از جهات فوق‌الذکر خلاف قانون مي‌باشند و نمي‌توانند قابليت اجرايي داشته باشند و اجراي آن باعث ورود بار مالي هنگفت و بعضاً ورشکستگي اشخاص حقوقي و حقيقي بالاخص شرکت مخابرات (که اکثراً عمليات خود را از طريق پيمانکاري انجام مي‌دهد و ماهيت کار وي تجاري نبوده و ارائه خدمات به عموم طبقات مختلف جامعه مي‌باشد) مي‌شود که بنا به جميع دلايل فوق مستحق ابطال مي‌باشند و بدواً تقاضاي صدور دستور موقت مبني بر توقف اجراي آنها و سپس طرح موضوع در کميسيون تخصصي کار و امور اجتماعي و متعاقباً رسيدگي در هيأت عمومي و ابطال آن را دارد.»
«متعاقباً شکات به موجب لوايحي که به شماره‌هاي 1064 ـ 1394/8/9 و 1218 ـ 1395/8/11، ثبت دفتر هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شده است، از رسيدگي به درخواست ابطال مقررات مورد اعتراض از بُعد شرعي منصرف شده‌اند و ابطال مقررات مذکور را با لحاظ ماده 13، قانون تشکيلات و آيين‌دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392، تقاضا کرده اند.»
متن دستورالعملها و بخشنامه مورد اعتراض به قرار زير است:
الف: متن دستورالعمل شماره 36:
« دستورالعمل شماره (36) روابط کار
مديران کل محترم تعاون، کار و رفاه اجتماعي استانها
با سلام و احترام
در اجراي ماده (38) و تبصره (1) ماده (49) قانون کار و ملهم از مقاوله‌نامه شماره (100) سازمان بين‌المللي کار در خصوص منع تبعيض در پرداخت دستمزد و به منظور برقراري عدالت مزدي و تساوي مزدي براي کار هم ارزش در شرايط يکسان، ضوابط مربوط به اجراي طرح طبقه‌بندي مشاغل در مورد پيمانکاران طرف قرارداد با اشخاص حقيقي يا حقوقي به شرح زير اعلام مي‌شود:
تعاريف
پيمانکار: شخص حقيقي يا حقوقي که به موجب قرارداد عهده‌دار انجام تمام يا بخشي از فعاليتهاي توليدي، فني، اداري، مالي، خدماتي و نظاير آنها براي پيمان‌دهنده مي‌باشد.
پيمان‌دهنده: هر شخص حقيقي يا حقوقي نظير شرکتها و مؤسسات خصوصي، تعاوني، دولتي، نهادهاي عمومي غيردولتي، نهادهاي انقلاب اسلامي، بانکها، دانشگاهها و نظاير آنها که انجام بخشي از فعاليتهاي خود را به موجب قرارداد به ديگري واگذار مي‌کند.
کارگاه: محلي که کارگر به درخواست کارفرما يا نماينده او در آنجا کار مي‌کند.
خدمات عمومي: شامل طبخ و توزيع غذا، امور حمل و نقل، خدمات فضاي سبز، تعمير و نگهداري ساختمان، تأسيسات و نظاير اينها.
کارگر پيمانکار: کارگري که به موجب قرارداد کار توسط پيمانکار و براي ايفاي تعهدات او به پيمان‌دهنده استخدام شده است.
ماده1ـ پيمانکاران با هر تعداد کارگر موظفند در اجراي ماده (49) قانون کار و مقررات مربوط با استفاده از خدمات دفاتر مشاوره فني طبقه‌بندي مشاغل حسب فعاليت خود طرح طبقه‌بندي مشاغل را تهيه نموده و کارگران خود را با آن تطبيق داده و مزد و مزاياي آنان را بر اساس طرح پرداخت نمايد.
ماده2ـ در صورتي که فعاليت شرکت پيمانکار مشابه فعاليت شرکت پيمان‌دهنده باشد و يا نسبت به ارائه خدمات عمومي به شرکت پيمان‌دهنده اقدام کند و کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده در کارگاه واحدي مشغول به کار باشند، چنانچه پيمان‌دهنده داراي طرح طبقه‌بندي مشاغل مصوب باشد استفاده از طرح طبقه‌بندي مشاغل مصوب پيمان‌دهنده شامل شرح وظايف، گروه‌هاي شغلي، جدول مزد و ضريب ريالي آن و ساير مواردي که طبق ضوابط و مقررات جزء طرح طبقه‌بندي مشاغل محسوب مي‌شود در مشاغل مرتبط با فعاليت پيمانکار توسط وي الزامي است.
تبصره1: چنانچه برخي از مشاغل پيمانکار در طرح طبقه‌بندي مشاغل پيمان‌دهنده پيش‌بيني نشده باشد، پيمانکار موظف است برابر ضوابط نسبت به ارزيابي آنها اقدام و پس از اخذ تأييديه، کارگران خود را با آنها تطبيق دهد.
تبصره2: اگر عنوان شغلي برخي از مشاغل طرح طبقه‌بندي مشاغل پيمانکار با طرح طبقه‌بندي مشاغل پيمان‌دهنده يکسان باشد ملاک تطبيق کارگر پيمانکار از نظر گروه، گروه شغلي بالاتر است.
تبصره3: چنانچه در طرح طبقه‌بندي مشاغل پيمانکار ضريب ريالي و ارقام جدول مزد بالاتر از طرح طبقه‌بندي مشاغل پيمان‌دهنده باشد طرح طبقه‌بندي مشاغلي که متضمن مزاياي بالاتري براي کارگر است ملاک خواهد بود.
ماده3ـ پيمان‌دهندگان بايد در اجراي ماده (13) قانون کار لزوم رعايت اين دستورالعمل و ساير مقررات قانون کار را در قرارداد پيمانکاري پيش‌بيني نمايند و يک نسخه از قرارداد يا تصوير معتبر آن را به اداره تعاون، کار و رفاه اجتماعي محل ارسال دارند.
ماده4ـ پيمانکار موظف است براي هر يک از کارگران پيمانکاري قرارداد کار منطبق با طرح طبقه‌بندي مشاغل طبق فرم نمونه پيوست تهيه و يک نسخه از آن را به کارگر و يک نسخه به اداره تعاون، کار و رفاه اجتماعي محل و يک نسخه به پيمان‌دهنده تسليم نمايد.
ماده5 ـ با توجه به شرايط و تعداد کارگران هر پيمانکار لزوم و ترتيب تشکيل کميته طبقه‌بندي مشاغل توسط اداره کل روابط کار و جبران خدمت اعلام مي‌شود. کميته موضوع اين ماده با هماهنگي اداره کل مذکور مي‌تواند همان کميته طبقه‌بندي مشاغل کارگاه محل خدمت کارگر باشد.
ماده6 ـ شرايط احراز مشاغل به شرح مندرج در شناسنامه‌هاي شغلي طرح طبقه‌بندي مشاغل شرط لازم براي تصدي آنها است اما چنانچه کارگر در شغلي قرار گيرد که شرايط احراز آن شغل را از نظر تحصيل يا تجربه يا هر دو نداشته باشد اين امر مانع از تطبيق وي در شغل نيست و بايستي بر اساس شرايط همان شغل با وي رفتار شود.
ماده7ـ ساير موارد مرتبط با شرايط و قرارداد کار که در اين دستورالعمل به آنها اشاره نگرديده تابع مقررات قانون کار و مقررات تبعي آن و از جمله ضوابط اجرايي طرحهاي طبقه‌بندي مشاغل است و از طرف پيمانکار و پيمان‌دهنده لازم الرعايه است.
ماده8 ـ اداره کل روابط کار و جبران خدمت مسؤول نظارت بر حسن اجراي اين دستورالعمل بوده و در صورت بروز هرگونه ابهام و اختلاف در اجراي مفاد آن نظر آن اداره کل لازم‌الاتباع است.
ماده9ـ اين دستورالعمل در 9 ماده و 3 تبصره جايگزين دستورالعمل شماره 61429 ـ 1383/7/19 و ساير مقررات مغاير مي‌گردد. ـ معاون روابط کار »
ب: متن دستورالعمل شماره 38:
«با توجه به گسترش روز افزون اشکال جديد رابطه سه سويه کار (پيمان‌دهنده، پيمانکار و کارگر) و در راستاي اجراي مواد 13 و 38 قانون کار و حفظ حقوق کارگران طرف قرارداد پيمانکاران و اجراي هرچه بهتر مقررات قانون کار و به ويژه مفاد دستورالعمل شماره 36 روابط کار، دستورالعمل ذيل ابلاغ مي‌گردد:
1 ـ ......
2ـ ......
3ـ چنانچه قرارداد منعقده بين پيمان‌دهنده و پيمانکار موجبات تضمين حقوق کارگران پيمانکار را فراهم نياورد و نيز کارفرمايان تدابير موضوع بند (2) اين دستورالعمل را به کار نگيرند و بر رعايت تساوي مزدي موضوع دستورالعمل شماره 36 روابط کار نظارتهاي لازم را اعمال ننمايند با توجه به تبصره 2 ماده 13 قانون کار مکلف به پرداخت ديون پيمانکار به کارگران خواهند بود و مسؤوليت پيمان‌دهنده و پيمانکار در اين خصوص در مقابل کارگران به صورت ضامني خواهد بود.
4ـ مرجع رسيدگي به اختلافات بين کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده در خصوص موارد فوق‌الذکر علي‌الاصول مراجع دادگستري مي‌باشد ليکن در مواردي که کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده در کارگاه واحدي مشغول به کارند و فعاليت پيمان‌دهنده و پيمانکار مشابه است و يا پيمانکار نسبت به ارائه خدمات عمومي به پيمان‌دهنده اقدام مي‌کند با توجه به اينکه تبعيت حقوقي کارگران به عنوان ضابطه اصلي در تشخيص رابطه کار تابع، هم با پيمان‌دهنده و هم با پيمانکار برقرار است و در نتيجه پيمان‌دهنده نيز کارفرماي کارگران محسوب مي‌شود بنابراين مرجع رسيدگي به اختلافات بين اين قبيل کارگران و پيمان‌دهنده مراجع حل اختلاف کار مي‌باشد.
5 ـ متذکر مي‌گردد مسؤوليت پيمان‌دهندگان در ماقبل کارگران پيمانکار صرفاً در فرض بند (3) اين دستورالعمل مي‌باشد و به ساير موارد تسري نمي‌يابد و مراجع حل اختلاف در چارچوب اين بند صالح به رسيدگي به اختلافات احتمالي مطروحه خواهند.»
ج: متن بخشنامه شماره 3:
«متعاقب صدور دستورالعمل شماره 38 روابط کار به شماره 226447 ـ 1393/12/2 و نظر به وجود پاره‌اي ابهامات در خصوص نحوه اجراي اين دستورالعمل موارد ذيل را براي اطلاع و اجرا ابلاغ مي‌نمايم:
1ـ مسؤوليت تضامني مندرج در بند 3 دستورالعمل مذکور عبارتست از مسؤوليت مستقل هر يک از بدهکاران مشترک در پرداخت دين واحد، به گونه‌اي که طلبکار بابت دريافت طلب خود مي‌تواند به هر يک از بدهکاران مراجعه کند، ضمناً چنانچه طلبکار، طلب خود را از هر يک از بدهکاران دريافت نمايد، ذمه ساير بدهکاران بري مي‌شود.
بر اساس تعريف فوق، منظور از مسؤوليت تضامني پيمانکار و پيمان‌دهنده در مقابل کارگران پيمانکار، آن است که کارگر بابت طلب خود مي‌تواند به هر يک از پيمانکار يا پيمان‌دهنده مراجعه نمايد. به عبارت ديگر در صورت وجود شرايط ايجاد مسؤوليت تضامني، کارگر مخير است دعواي خود را عليه هر يک از پيمانکار يا پيمان‌دهنده طرح نمايد.
2ـ برطبق قاعده کلي، پيمانکار به عنوان کارفرماي طرف قرارداد کارگران، مسؤول اصلي پرداخت حقوق آنان و انجام تعهداتي است که ضمن قرارداد بر عهده گرفته است، ليکن در صورت حصول شرايط ذيل، اين مسؤوليت به طور تضامني بر عهده پيمان‌دهنده نيز قرار مي‌گيرد و دعواي کارگران عليه وي در مراجع حل اختلاف مسموع خواهد بود. اين شرايط عبارتند از:
الف ـ کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده در کارگاه واحدي مشغول به کار باشند.
ب ـ فعاليت پيمان‌دهنده و پيمانکار مشابه باشد و يا پيمانکار نسبت به ارائه خدمات عمومي به پيمان‌دهنده (به شرح مندرج در قسمت تعاريف دستورالعمل شماره (36) روابط کار) اقدام نمايد.
ج ـ در قرارداد پيمان‌دهنده يا پيمانکار، تعهدات قانوني پيمانکار در مقابل کارگران در قالب تعهد به نفع شخص ثالث پيش‌بيني نشود و حقوق کارگران تضمين نگردد و يا قبل از پايان 45 روز از تحويل موقت، پيمان‌دهنده با پيمانکار تسويه‌حساب نمايد.
از جمله مهمترين تعهدات قانوني پيمانکار در مقابل کارگران، اجراي طرح طبقه‌بندي مشاغل و تبعيت از طرح طبقه‌بندي مشاغل کارفرما در صورت وجود شرايط مقرر در ماده 2 دستورالعمل شماره (36) روابط کار مي‌باشد که در صورت اخير، کارفرمايان به موجب بخشنامه شماره 134618 ـ 1393/7/16 (بخشنامه شماره (1) روابط کار) مکلفند تمامي هزينه‌هاي ناشي از اجراي طرح طبقه‌بندي مشاغل خود شامل مزد شغل و ساير عناصري که بر طبق دستورالعمل اجرايي طرح طبقه‌بندي شرکت پيمان‌دهنده يا عرف و رويه کارگاه جزء مزد تلقي مي‌شود از قبيل مزد رتبه، حق پست، مزاياي سختي کار و نظاير آنها را در قرارداد پيمانکاري و پيشنهاد قيمت در مناقصه‌هاي مربوط پيش‌بيني نمايند.
شايان ذکر است تعهدات قانوني پيمانکار در مقابل کارگران صرفاً مورد فوق‌الذکر نيست و ساير تکاليفي که کارفرمايان به موجب قانون در مقابل کارگران خود بر عهده دارند نظير بيمه نمودن کارگران برابر ماده 148 قانون کار، پرداخت فوق‌العاده اضافه کاري در صورت انجام کار مازاد بر ساعات کار قانوني موضوع ماده 59 قانون کار را نيز در بر مي‌گيرد.
3ـ .....
4ـ .....
5 ـ در صورت طرح دعواي کارگر عليه پيمان‌دهنده، مراجع حل اختلاف ابتدائاً مکلفند وجود شرايط فوق را احراز نمايند و در صورت وجود تمامي شرايط سه گانه فوق‌الذکر نسبت به صدور حکم محکوميت پيمان‌دهنده اقدام نمايند در غيراين صورت بايد نسبت به صدور قرار رد دعوا به دليل عدم صلاحيت اقدام نمايند.»
در پاسخ به شکايات مذکور، مديرکل حقوقي وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي به موجب لايحه شماره 164481 ـ 1394/8/24، لايحه شماره 160728 ـ 11394/8/9 مديرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي را ارسال کرده است که متن آن به قرار زير است:
«الف ـ در خصوص صلاحيت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي در صدور دستورالعمل و بخشنامه‌ها
هر چند در بندهاي بعد به طور مفصل در خصوص صلاحيت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي در صدور دستورالعملهاي مذکور بحث خواهد شد ليکن ابتدائاً و به نحو مختصر به استحضار مي‌رساند:
1ـ با توجه به اصل (138) قانون اساسي هر يک از وزيران در حدود وظايف خويش حق وضع آيين‌نامه و صدور بخشنامه را دارد ليکن مفاد اين مقررات نبايد با متن و روح قانون مخالف باشد.
2ـ علاوه بر مقررات موضوع اصل (138) قانون اساسي وزرا حق صدور بخشنامه‌ها و دستورالعملهايي را دارند که جنبه تبيين و تشريح قوانين و يا تنظيم امور داخلي و نظارت بر حسن اجراي قوانين را دارد. چنانچه در کتب حقوقي در تعريف بخشنامه يا دستورالعمل چنين آمده است: دستوراتي است که مقام مافوق در دستگاههاي اجرايي خطاب به همکاران شاغل در قلمرو ماموريت خود، صرفاً در مقام تبيين و بيان شيوه اجراي قوانين و مقررات و يا به منظور حسن اجرا و تنظيم امور داخلي صادر مي‌نمايد.
3ـ علاوه بر موارد فوق‌الذکر چنانچه در قانون حق و تکليف تدوين مقررات بر عهده دستگاهي قرار بگيرد، آن دستگاه مجاز به تدوين مقررات مربوط خواهد بود.
4ـ به موجب ماده (48) قانون کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي مکلف به تدوين نظام ارزيابي مشاغل شده است و بـه موجب تبصره (1) ماده (49) قانون کار اين وزارتخانه مکلف بـه تدوين دستورالعملها و آيين‌نامه‌هاي اجرايي طرح طبقه‌بندي مشاغل است. دستورالعمل شماره (36) روابط کار در راستاي اجراي اين حق و تکليف و تکميل مفاد دستورالعمل شماره 61429 ـ 1383/7/19 صادر گرديده است.
5 ـ دستورالعمل شماره (38) و نيز بخشنامه شماره (3) روابط کار نيز برخلاف مغالطه خواهان در دادخواست چيزي جز تبيين و تشريح مقررات موجود و ايجاد وحدت رويه در مراجع حل اختلاف نيست که توضيحات آن مفصلاً ذکر خواهد شد.
ب ـ در خصوص دستورالعمل شماره 36 روابط کار
1ـ به مـوجب ماده (38) قانون کار که به منظور رفع تبعيض در پرداخت مزد به عنوان يکي از اصول بنيادين اسلامي و حقوقي تدوين شده است «براي انجام کار مساوي که در شرايط مساوي در يک کارگاه انجام مي‌گيرد بايد به زن و مرد مزد مساوي پرداخت شود. تبعيض در تعيين ميزان مزد بر اساس سن، جنس، نژاد و قوميت و اعتقادات سياسي و مذهبي ممنوع است.»
2ـ مقاوله‌نامه شماره (100) سازمان بين‌المللي کار نيز که در زمره مقاوله‌نامه‌هاي بنيادين کار قرار دارد و ايران بدان ملحق شده و با توجه به ماده (9) قانون مدني در حکم قانون داخلي است بر منع تبعيض در پرداخت مزد به عنوان يکي از حقوق اساسي انسانها تأکيد دارد. به موجب بند (1) ماده (2) اين مقاوله‌نامه «هر يک از کشورهاي عضو بايد به وسايلي که منطبق با روشهاي معمول جهت تعيين ميزان اجرت باشد اجراي اصل تساوي اجرت کارگر زن و مرد را در قبال کار هم ارزش، تضمين و اجراي آن را درباره عموم کارگران تأمين کنند.»
3ـ راهکار عملي رفع تبعيض در پرداخت مزد يعني راه عملي پرداخت مزد مساوي در برابر کار هم ارزش (مساوي)، تهيه و اجراي طرح طبقه‌بندي مشاغل است که با ارزيابي مشاغل کارگاه، به تعيين ارزش واقعي هر شغل در قالب گروه و در نهايت تعيين مزد آن گروه مي‌پردازد. به عبارت ديگر با اجراي طرح طبقه‌بندي مشاغل، ارزش شغلهاي يک کارگاه تعيين شده و به کارکنان شاغل در مشاغل هم‌ارزش فارغ از هرگونه تبعيضي، مزد مساوي پرداخت مي‌شود، پس براي رفع تبعيض در پرداخت مزد بايد نسبت به ارزيابي تمامي مشاغل کارگاه اقدام و ارزش آنان را تعيين نمود. سپس بر اساس ارزش تعيين شده براي هر شغل، به تمامي کارگران شاغل در مشاغل هم ارزش دستمزد يکسان پرداخت نمود.
4ـ مواد (48)، (49) و (50) قانون کار ناظر بر همين امر است و به موضوع طرح طبقه‌بندي مشاغل اختصاص‌يافته است. تبصره (1) ماده 40) نيز، تکليف تدوين آيين‌نامه‌ها و دستورالعملهاي مربوط را بر عهده وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي قرار داده است.
5 ـ دستورالعمل شماره (36) روابط کار در راستاي اجراي ماده (38) قانون کار، مقاوله‌نامه شماره (100) سازمان بين‌المللي کار و انجام تکليف مقرر در تبصره (1) ماده (49) قانون کار، با هدف رفع هر گونه تبعيض در پرداخت دستمزد بين کارگران يک کارگاه که در شرايط يکسان کار هم ارزشي (مساوي) را انجام مي‌دهند صادر شده است.
6 ـ به موجب اين دستورالعمل در مواردي که کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده در يک کارگاه مشغول به کار هستند (کارگاه واحد) و کار هم ارزشي (مساوي) را در شرايط مساوي انجام مي‌دهند بايد از دستمزد يکسان برخوردار گردند و نبايد بين آنان تبعيضي وجود داشته باشد، امري که عقل، شرع و وجدان بر آن مهر تأييد مي‌گذارد. لازمه برقراري اين تساوي و رفع تبعيض، تبعيت پيمانکار از طرح طبقه‌بندي مشاغل کارگاه پيمان‌دهنده است تا کارگراني که کار هم ارزشي را انجام مي‌دهند از گروههاي شغلي يکسان و در نتيجه مزد و مزاياي مساوي برخوردار گردند. مسلما عدم تبعيت از طرح طبقه‌بندي واحد براي تمامي کارگران کارگاه نتيجه‌اي جز تبعيض به همراه نخواهد داشت.
7ـ از آنجا که راهکار عملي براي رفع تبعيض در پرداخت دستمزد، اجراي طرح طبقه‌بندي مشاغل است لذا پيمانکار مکلف به رعايت طرح طبقه‌بندي مشاغل کارگاه پيمان‌دهنده براي کارکنان خود مي‌باشد. متن ماده (2) اين دستورالعمل به شرح زير است: «در صورتي که فعاليت شرکت پيمانکار مشابه فعاليت شرکت پيمان‌دهنده باشد و يا نسبت به ارائه خدمات عمومي به شرکت پيمان‌دهنده اقدام کند و کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده در کارگاه واحدي مشغول به کار باشند، چنانچه پيمان‌دهنده داراي طرح طبقه‌بندي مشاغل مصوب باشد استفاده از طرح طبقه‌بندي مشاغل مصوب پيمان‌دهنده شامل شرح وظايف، گروههاي شغلي، جدول مزد و ضريب ريالي آن و ساير مواردي که طبق ضوابط و مقررات جزء طرح طبقه‌بندي محسوب مي‌شود در مشاغل مرتبط با فعاليت پيمانکار توسط وي الزامي است.»
8 ـ در خصوص اين دستورالعمل و مستندات فوق‌الاشاره ممکن است ايراداتي به شرح زير وارد شود که به طرح آنها و ارائه پاسخ مربوط و رفع شبهه مي‌پردازيم:
الف ـ ماده (38) قانون کار و مقاوله‌نامه شماره (100) سازمان بين‌المللي کار، تبعيض در پرداخت مزد بر اساس جنس، سن، نژاد، قوميت و اعتقادات سياسي و مذهبي را ممنوع کرده‌اند و لذا نمي‌توانند مستند الزام به پرداخت مزد مساوي به کارگران پيمان‌دهنده و پيمانکار در قبال کار مساوي گردند ولو آنکه در کارگاهي واحد مشغول به کار باشند، چرا که مبناي تفاوت بين دستمزد، کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده هيچ يک از معيارهاي فوق نيست.
در پاسخ بايد گفت:
مبارزه با تبعيض که از مصاديق بارز ظلم و ستم محسوب مي‌شود وظيفه هر سيستم حقوقي و سياسي است. تبعيض، برخورد نابرابر با اشخاصي است که در موقعيت و شرايط يکساني قرار دارند، در تبعيض در حالي که همه افراد جامعه هدف، شايستگي و حق يکسان دارند به يکي از آنان امتيازاتي داده مي‌شود که به ديگري يا داده نمي‌شود و يا کمتر داده مي‌شود. مبناي تبعيض علي‌الاصول تفاوتهاي جنسيتي، مذهبي، قوميتي و مسائلي از اين قبيل است و به همين دليل در قوانين و مقررات، تبعيض بين افراد بر اساس معيارهايي از اين دست ممنوع شناخته شده است. به عبارت ديگر چون علي‌الاصول احتمال وجود تبعيض بين افراد با تفاوتهاي جنسيتي، مذهبي، قوميتي مي‌رود، قوانين در بيان ممنوعيت برقراري تبعيض، به اين مشخصه‌ها اشاره دارند. به عنوان مثال ماده (38) قانون کار و مقاوله‌نامه شماره (100) که تبعيض بين مرد و زن را ممنوع کرده است ليکن آشکار است که وقتي تبعيض بين افرادي که از دو جنس مختلف يا دين و مذهب گوناگون و يا قوميتهاي مختلف هستند ممنوع است به طريق اولي تبعيض بين افرادي که تفاوتي با هم ندارند نيز ممنوع است. به عبارت ديگر با توجه به «قياس اولويت» مي‌توان چنين نتيجه گرفت که به طريق اولي تبعيض بين افراد در جايي که هيچ تفاوتي از نظر جنسيت، نژاد، قوميت و اعتقادات سياسي و مذهبي بين آنان وجود ندارد ممنوع است، چگونه ممکن است تبعيض بين کارگر مرد و زن ممنوع باشد ولي تبعيض بين دو کارگر هم جنس که هر دو کار يکساني را در شرايطي يکسان و در محل واحدي انجام مي‌دهند جايز باشد.
شايان ذکر است شرايط تحقق قياس اولويت يعني سنخيت واحد حکم در اصل و فرع، و اقوي بودن ملاک حکم در فرع نسبت به اصل، در اين خصوص به وضوح وجود دارد و با توجه به اينکه قياس اولويت از حجيت برخوردار است، لذا اقدام اين وزارتخانه در صدور دستورالعمل (36) روابط کار به استناد قياس اولويت با مواد (38) قانون کار و مقاوله‌نامه شماره (100) سازمان بين‌المللي کار که در زمره قوانين داخلي محسوب مي‌شود نه تنها در صلاحيت اين وزارتخانه بوده بلکه امري ضروري و در راستاي انجام وظايف آن است، چرا که مبارزه با تبعيض بين کارگران از وظايف اصلي دولت و بويژه وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي مي‌باشد.
تأکيد مي‌گردد در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، از ارزشهايي چون عدالت، برابري و مساوات، حمايت شده است و در بند «ج» از اصل دوم اين قانون که در مقام بيان پايه‌هاي نظام جمهوري اسلامي است، عبارت «نفي هر گونه ستمگري و سلطه‌پذيري و اجراي قسط و عدل» گنجانده شده است. همچنين در فصل سوم قانون اساسي که با عنوان «حقوق ملت» تدوين شده و مي‌توان از آن به حقوق و تکاليف حکومت و شهروندان ياد کرد، اصول و قواعدي با وصف عادلانه، مورد تصريح قرار گرفته است. دو اصل نوزدهم و بيستم، صراحت و تأکيد بر رعايت عدالت دارد که با عبارتهاي ذيل بيان شده است:
«مردم ايران از هر قوم و قبيله‌اي کـه باشند، از حقوق مساوي بـرخوردارند و رنگ، نژاد، زبان و مانند اينها سبب امتياز نخواهد بود».
«همه افراد اعم از زن و مرد، به طور يکسان در حمايت قانون قرار دارند و از همه حقوق انساني، سياسي، اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي با رعايت موازين اسلام برخوردارند».
همچنين اخيراً نيز در بند (6) سياستهاي کلي نظام اداري ابلاغي مقام معظم رهبري بر «رعايت عدالت در نظام پرداخت و جبران خدمت....» تأکيد شده است.
مع هذا با توجه به اصول فوق کليه مجريان قانون مکلفند در اجراي قوانين و مقررات نهايت توان خود را بکار گيرند تا علاوه بر آن که اجراي نص صريح قوانين و مقررات در راستاي اصول مذکور مخدوش نشود بلکه در عمل مانع از اعمال سليقه‌ها به منظور فاصله گرفتن از اجراي قوانين در تضاد با روح قانون اساسي و سياستهاي ابلاغي مقام معظم رهبري شوند. دستورالعملها و بخشنامه‌هاي صادره اين اداره کل نيز به منظور پياده‌سازي مساوات و عدالت مزدي در يک کارگاه در مشاغل با شرايط يکسان بين کارگران پيمانکار و کارگران صاحب کار (کارفرماي کارگاه) بوده است.
ب ـ ممکن است اين ايراد مطرح شود که اگر چه تبعيض ممنوع است و کارفرمايان بايد به تمامي، کارگران خود که کار هم ارزشي را در شرايط مساوي انجام مي‌دهند مزد مساوي پرداخت نمايند ولي از قاعده منع تبعيض در پرداخت مزد نمي‌توان الزام پيمانکار را به پرداخت مزد مساوي با کارگران پيمان‌دهنده دريافت نمود زيرا پيمانکار و پيمان‌دهنده دو کارفرماي مجزاي از هم هستند.
در پاسخ بايد گفت:
به موجب مستندات فوق‌الذکر کارگران شاغل در «يک کارگاه» بايد از دستمزد مساوي برخوردار گردند ولو آنکه کارگر کارفرمايان متعددي باشند. به عبارت ديگر ملاک «کارگاه » است و نه کارفرما. کارگاه نيز با توجه به ماده (4) قانون کار «محلي است که کارگر به درخواست کارفرما يا نماينده او در آنجا کار مي‌کند». در واقع کارگاه در مضيق‌ترين تفسيري که از آن مي‌توان داشت «محل انجام کار» است.
کارگاه را نبايد با قرارداد کار و يا کارفرما يکي دانست. به عبارت ديگر نبايد به اعتبار روابط متعدد و بعضاً مختلف موجود بين کارگر و کارفرما، کارگاه را متعدد دانست. در جايي که چند کارفرما با کارگران، قرارداد کار منعقد کرده‌اند ليکن همگي کارگران در محل واحدي کار مي‌کنند نمي‌توان کارگاه را به اعتبار تعدد کارفرما متعدد دانست. در اين موارد با کارگاهي واحد و دو يا چند کارفرما روبرو هستيم و هر يک از کارفرمايان مسؤول پرداخت مطالبات کارگران خود است. وابستگي کارگر به کارگاه به معني محل انجام کار صرف نظر از اينکه کارفرما کيست امري است که از روح قانون کار به روشني دريافت مي‌شود و ماده (12) قانون کار به صراحت بر آن تأکيد دارد و به همين دليل، اين ماده تغييرات کارفرما را در حقوق و تعهدات کارگران مؤثر ندانسته است. ادغام مفهوم کارگاه با کارفرما مغالطه‌اي است که برخي از کارفرمايان براي فرار از تکاليف قانوني خود به آن متوسل مي‌شوند.
بنابراين در جايي که کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده در محلي واحد کار مي‌کنند در واقع کارگاه آنان واحد است و نبايد تبعيضي بين آنان وجود داشته باشد. مسلماً هر نوع برداشت ديگر صرفاً راه سوء استفاده و تقلب به قانون را باز خواهد کرد و کارفرمايان را براي فرار از مسؤوليتها و تکاليفشان به اين مسير سوق خواهد داد که به تشکيل شرکتهاي متعدد (که بسيار ساده است) و استناد به شخصيت حقوقي مستقل شرکتها از هم روي‌آورند. چنانکه در عمل چنين امري اتفاق افتاده و کارفرمايان با تشکيل چندين شرکت و تعيين آنها به عنوان پيمانکاران خود از زير بار تکاليف قانوني خود رهايي مي‌يابند. ج ـ ايراد احتمالي ديگري که ممکن است مطرح شود آن است که پرداخت مزد مساوي به کارگران کارگاه اعم از آنکه براي پيمانکار کار کنند يا براي پيمان‌دهنده منوط به تساوي کار آنها است. در مواردي که کار کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده کاملاً مشابه هم نيست چگونه اين تساوي تعيين مي‌گردد؟
در پاسخ بايد گفت راه تشخيص تساوي يا هم ارزش بودن مشاغل يک کارگاه، تهيه و اجراي طرح طبقه‌بندي مشاغل است، زيرا به کمک طرح طبقه‌بندي مشاغل مي‌توان با يک روش علمي ارزش هر شغل را تعيين کرد و سپس براي تمام مشاغلي که هم امتياز و در نتيجه هم ارزش هستند مزد مساوي تعيين نمود ولو آنکه کاري که توسط کارگران انجام مي‌شود کاملاً مشابه نباشد. به عنوان مثال ممکن است با اجراي طرح طبقه‌بندي مشاغل در يک کارگاه مشخص گردد که امتياز شغل کارشناس اداري و کارشناس مالي يکسان و در نتيجه داراي ارزش يکسانند و از اين رو بايد به شاغلين اين مشاغل مزد يکساني پرداخت شود.
تأکيد مي‌گردد مساوي بودن کار کارگران يک کارگاه به معناي هم ارزش بودن کـار آنان است و نه مشابه بودن آن شايان ذکر است اگر چه ماده (38) قانون کار به مساوي بودن کار اشاره کرده ولي اولاً از نظر علمي مساوي به معناي مشابه نيست چنانکه دو گزاره مساوي الزاماً مشابه نيستند و بالعکس. ثانياً: مفهوم اين عبارت با کمک مقاوله‌نامه شماره (100) سازمان بين‌المللي کار آشکار مي‌گردد که بر هم ارزش بودن کار تأکيد دارد. ثالثاً: از نظر علم مديريت نيز، دو شغلي هم ارزش مساوي محسوب مي‌شوند و در نهايت حتي اگر مساوي در ماده (38) را به معناي مشابه بدانيم و نه هم ارزش، با اين حال با توجه به لازم الرعايه بودن مقاوله‌نامه شماره (100) مکلف به رعايت تساوي مزدي در کارهاي هم ارزش نيز هستيم، امري که دستورالعمل شماره (36) بر آن تأکيد دارد.
ضمناً اين دستورالعمل بر مشابه بودن فعاليت پيمانکار و پيمان‌دهنده و يا عرضه خدمات عمومي توسط پيمانکار به پيمان‌دهنده تأکيد دارد. در صورتي فعاليت کارگاه پيمان‌دهنده و پيمانکار را مي‌توان مشابه دانست که کاري که کارگران پيمانکار انجام مي‌دهند جزء وظايف اصلي کارگاه پيمان‌دهنده باشد که علت شکل گيري کارگاه را تشکيل مي‌دهد و يا امور طبخ و توزيع غذا، امور حمل و نقل، خدمات فضاي سبز، تعمير و نگهداري ساختمان، تأسيسات و نظاير اينها ـ در دستورالعمل شماره (36) از آنها به خدمات عمومي ياد شده ـ باشد که جزء جدايي ناپذير کارگاه هستند و امور کارگاهها علي‌الاصول بدون آنها جريان نمي‌يابد ولو آنکه کارفرما براي تقلب به قانون و فرار از مسؤوليتهاي ناشي از قانون اين امور را کلاً به پيمانکار بسپرد.
9ـ يکي از مهمترين مستندات صدور دستورالعمل شماره (36) روابط کار، همان طور که فوقاً به آن اشاره شد مواد (50)، (49) و (48) قانون کار است. به موجب ماده (48) قانون کار «به منظور جلوگيري از بهره‌کشي از کار ديگري وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي موظف است نظام ارزيابي و طبقه‌بندي مشاغل را با استفاده از استاندارد مشاغل و عرف مشاغل کارگري در کشور تهيه نمايد و به مرحله اجراء درآورد» و به موجب تبصره (1) ماده (49) قانون کار نيز، وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعي «مرجع رسمي تدوين دستورالعملها و آيين‌نامه‌هاي اجرايي طرح طبقه‌بندي مشاغل» است و اين وزارتخانه در راستاي اجراي اين حق و تکليف خود اقدام به تدوين دستورالعمل شماره (36) روابط کار کرده است که راهکار عملي برقراري تساوي مزدي بين کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده است.
10ـ شايان ذکر است معاونت روابط کار وقت قبلاً و به استناد اين تبصره دستورالعمل شماره 61429 ـ 1383/7/19 را با مضموني مشابه صادر نمود که به موجب تبصره (1) ماده (4) آن، «در صورتي که کارفرما داراي طرح طبقه‌بندي مشاغل مصوب باشد، رعايت جدول مزد طرح مزبور براي کارگران پيمانکار نيز الزامي است، مگر آنکه سطح پرداختها به کارگران پيمانکار يا شرايط کار آنان به گونه‌اي باشد که لزوم تهيه جدول مزد ديگري را ايجاب نمايد که در اين صورت ضريب و ارقام جدول مزد طرح طبقه‌بندي مشاغل اخير نبايد کمتر از ارقام جدول مزد کارفرما باشد.»
11ـ دستورالعمل شماره 61429 ـ 1383/7/19 با دستورالعمل (36) روابط کار دو تفاوت اصلي دارد: دستورالعمل (36) روابط کار از يک سو دايره اجرايي دستوراالعمل شماره 61429 را مضيق کرده است چرا که الزام به تبعيت از طرح طبقه‌بندي مشاغل پيمان‌دهنده را صرفاً منحصر به پيمانکاراني کرده است که فعاليت آنان مشابه فعاليت پيمان‌دهنده است و يا نسبت به ارائه خدمات عمومي به پيمان‌دهنده اقدام مي‌کنند و ضمناً کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده در کارگاه واحدي مشغول به کارند و لذا چنانچه محل کار کارگران واحد نباشد يا فعاليت پيمانکار و پيمان‌دهنده مشابه نباشد و يا فعاليت پيمانکار ارائه خدمات عمومي (که به موجب بخش تعاريف دستورالعمل شامل طبخ و توزيع غذا، امور حمل و نقل، خدمات فضاي سبز، تعمير و نگهداري ساختمان، تأسيسات و نظاير اينها مي‌گردد) به پيمان‌دهنده نباشد از شمول دستورالعمل خارج است و الزامي براي تبعيت از طرح طبقه‌بندي مشاغل پيمان‌دهنده نخواهند داشت.
از سوي ديگر، اين دستورالعمل، با گسترش دامنه تبعيت صرف از ضريب و جدول مزد طرح طبقه‌بندي مشاغل پيمان‌دهنده به کل طرح طبقه‌بندي مشاغل شامل گروهها و تمامي اجزاي طرح، دايره دستورالعمل شماره 61429 و بالطبع دامنه مواردي که منجر به رفع تبعيض مي‌شود را گسترش داده است.
12ـ ياد آور مي‌گردم پيمانکاران را مي‌توان به سه گروه زير تقسيم نموده که از بين اين سه گروه تنها دسته آخر مشمول دستورالعمل شماره (36) روابط کار مي‌باشد.
الف ـ پيمانکاراني که در کارگاهي مستقل به انجام تعهداتي که به موجب پيمان بر عهده گرفته‌اند مشغول به کارند: نظير پيمانکاري که ساخت سدي را براي وزارت نيرو بر عهده مي‌گيرد يا پيمانکاري که توليد قطعاتي را در کارگاه خود براي کارخانه توليد اتومبيل بر عهده مي‌گيرد کارگران طرف قرارداد اين پيمانکاران به دليل آنکه کارگاه آنان با کارگاه کارگران پيمان‌دهنده يکي نيست از شمول ماده (38) قانون کار و مقاوله‌نامه شماره (100) سازمان بين‌المللي کار و نيز دستورالعمل شماره (36) روابط کار خروج موضوعي دارند.
ب ـ پيمانکاراني که اگر چه در کارگاه پيمان‌دهنده مشغول به کار هستند ليکن فعاليت آنها مشابه فعاليت پيمان‌دهنده نيست و نيز ارائه‌دهنده خدمات عمومي به پيمان‌دهنده نيز نمي‌باشند. مثل پيمانکاري که در محل کارگاه پيمان‌دهنده که توليد‌کننده اتومبيل است عهده‌دار ساخت يک سوله در محوطه کارگاه باشد اين کارگران نيز به دليل آنکه ماهيت کار آنان اقتضايي بوده و فعاليت آنها مرتبط با فعاليت اصلي پيمان‌دهنده نمي‌باشد از دستورالعمل شماره (36) روابط کار خروج موضوعي دارند.
ج ـ پيمانکاراني که در کارگاه پيمان‌دهنده مشغول به کارند و نيز فعاليت آنها مشابه فعاليت پيمان‌دهنده بوده و يا ارائه‌دهنده خدمات عمومي به پيمان‌دهنده مي‌باشند مثلاً در محل کارگاه توليد اتومبيل در کنار کارگران کارفرماي اصلي و همانند آنها به توليد اتومبيل مشغولند، که تنها اين دسته مشمول دستورالعمل شماره (36) روابط کارند. در اين حالت به دليل وجود هر دو شرط اصلي براي اعمال قاعده منع تبعيض يعني وحدت کارگاه و نيز انجام کار هم ارزش در شرايط مساوي، دستورالعمل براي اين قبيل کارگران قابل اعمال است.
13ـ با توجه به مجموعه موارد فوق‌الذکر صدور دستورالعمل شماره(36) روابط کار قانوني، منطقي، شرعي، انساني و کاملاً در چهارچوب ضوابط و مقررات قانوني ـ حقوقي مي‌باشد.
ج ـ در خصوص دستورالعمل شماره (38) روابط کار و بخشنامه شماره (3)
1ـ به موجب ماده (13) قانون کار، در مواردي که کار از طريق مقاطعه انجام مي‌يابد، مقاطعه‌دهنده مکلف است قرارداد خود را با مقاطعه‌کار به نحوي منعقد نمايد که در آن مقاطعه‌کار متعهد گردد که تمامي مقررات اين قانون را در مورد کارکنان خود اعمال نمايد. «و به موجب تبصره (2) اين ماده» چنانچه مقاطعه‌دهنده بر خلاف ترتيب فوق به انعقاد قرارداد با مقاطعه‌کار بپردازد و يا قبل از پايان 45 روز از تحويل موقت، تسويه‌حساب نمايد، مکلف به پرداخت ديون مقاطعه‌کار در قبال کارگران خواهد بود. تبصره فوق‌الاشاره، در دو حالت پيمان‌دهنده را در مقابل کارگران پيمانکار مسؤول مي‌داند و او را مکلف به پرداخت ديون پيمانکار دانسته است:
الف ـ چنانچه پيمان‌دهنده در تنظيم قرارداد خود با پيمانکار، موجبات تضمين حقوق کارگران پيمانکار را فراهم نياورد که از جمله اين حقوق، حق برخورداري آنان از تساوي مزدي است که دستورالعمل شماره (36) بر آن تأکيد کرده است.
ب ـ قبل از پايان 45 روز از تحويل موقت، تسويه‌حساب نمايد. پس چنانچه پيمان‌دهنده هر يک از موارد فوق را رعايت نکند در مقابل کارگران مسؤول خواهد بود و اين مسؤوليت برخلاف آنچه در متن دادخواست وانمود شده تکليفي است که قانون برعهده پيمان‌دهنده قـرار داده است و دستورالعمل (38) روابط کار و بخشنامه شماره (3) صرفاً به بيان و شرح و تبيين آن پرداخته است.
متذکر مي‌گردم قانون، پيمان دهنده‌اي را که بر خلاف ترتيب مقرر در متن ماده (13) قانون کار به انقعاد قرارداد با مقاطعه‌کار بپردازد و يا قبل از پايان 45 روز از تحويل موقت، تسويه‌حساب نمايد، مکلف به پرداخت ديون مقاطعه‌کار در قبال کارگران دانسته است ليکن اين تکليف به معناي سقوط تکليف پيمانکار به پرداخت مطالبات کارگران نيست و به عبارت ديگر کارگر مي‌تواند يا با توجه به قواعد کلي به پيمانکار مراجعه و مطالبات خود را دريافت کند و يا با استفاده از حق مقرر در اين تبصره بابت دريافت مطالبات خود به پيمان‌دهنده مراجعه کند. اين امر يعني حق مراجعه کارگران به پيمان‌دهنده درکنار پيمانکار طرف قرارداد، عملاً و در ماهيت، چيزي جز مسؤوليت تضامني هر يک از پيمان‌دهنده و پيمانکار در پرداخت مطالبات کارگر نيست، اگر چه مقنن از اين اصطلاح در متن قانون استفاده نکرده باشد ولي در حال عدم استفاده از اين عنوان ماهيت مسؤوليت پيمانکار و پيمان‌دهنده را تغيير نمي‌دهد.
2ـ رسيدگي به اختلافات بين کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده که ناشي از موارد فوق باشد (علي رغم مسؤوليت تضامني پيمان‌دهنده در مقابل کارگران پيمانکار) در صلاحيت مراجع حل اختلاف قرار ندارد، امري که در دستورالعمل شماره (38) روابط کار نيز به آن تصريح شده است زيرا علي‌الاصول رابطه پيمان‌دهنده و پيمانکار رابطه کارگري و کارفرمايي نيست و مراجع حل اختلاف کار نيز فقط با توجه به ماده (157) قانون کار صرفاً صلاحيت رسيدگي به دعاوي بين کارگر و کارفرما را دارند، ليکن اين دستورالعمل در صورت وجود دو شرط (کارگران پيمانکار در کارگاه پيمان‌دهنده مشغول به کار باشند و نيز فعاليت شرکت پيمانکار مشابه فعاليت شرکت پيمان‌دهنده باشد و يا نسبت به ارائه خدمات عمومي به شرکت پيمان‌دهنده اقدام مي‌کند) مراجع حل اختلاف کار را صالح به رسيدگي به دعواي بين کارگران و پيمان‌دهنده دانسته است، زيرا در اين موارد با توجه به استدلالاتي که ذيلاً بيان مي‌گردد پيمان‌دهنده در کنار پيمانکار، کارفرماي کارگران مي‌باشد و اين قبيل پيمانکاران (که فعاليت آنان کاملاً مشابه شرکتهاي پيمان‌دهنده است و يا عرضه‌دهنده خدمات عمومي به پيمان‌دهنده هستند و کارگاه همگي آنان واحد است) در واقع يک پوشش قانوني براي تقلب به قانون محسوب مي‌شوند.
الف ـ با توجه به مواد (2) و (3) قانون کار، سه عامل را مي‌توان موجب تحقق رابطه کار تابع دانست: اول ـ الزام به انجام دادن کار محوله توسط خود شخص (شخصي بودن انجام کار)، دوم ـ تبعيت حقوقي يا دستمزدي، منظور از تبعيت حقوقي مديريت کارفرما بر نحوه و شرايط اجراي کار است. منظور از مديريت کارفرما بر اين امور نيز آن است که تعيين روش و شکل انجام کار و همچنين اموري چون زمان و مکان انجام کار بر عهده کارفرما باشد. با احراز اين امور تبعيت کارگر از کارفرما مسلم محسوب مي‌گردد. سوم ـ تبعيت اقتصادي، منظور از تبعيت اقتصادي کارگر از کارفرما اين است که به هر حال زندگي اقتصادي کارگر کم و بيش به مزدي که مي‌گيرد وابسته است و نيز کارگر در مورد ريسک و نتيجه کار مسؤوليتي بر عهده ندارد. بنابراين اين رابطه بايد حتما معوض باشد، اما اين بدان معني نيست که مزد کارگر (عوض) حتماً و لزوماً بايد توسط شخص کارفرما پرداخت شود. ماده (190) قانون کار نيز مويد اين امر است چرا که در آن به کارگراني اشاره شده است که مزد خود را مستقيماً از کارفرما دريافت نمي‌کنند بلکه مزد آنان توسط مشتريان و مراجعين تأمين مي‌شود. ضمناً از مفاد ماده مذکور استنباط مي‌شود، در صورت تفرق رابطه دستوري و رابطه مزدي بين دو شخص، شخصي کارفرماي کارگر محسوب مي‌شود که بين او و کارگر رابطه دستوري حاکم است به عبارت ديگر رابطه دستوري بر رابطه مزدي تفوق و برتري دارد و مهمترين عامل ايجاد رابطه کارگري و کارفرمايي است.
در قضيه مانحن فيه و با بررسي رابطه بين کارگران و پيمان‌دهنده به روشني دريافت مي‌شود که رابطه دستوري يا تبعيت حقوقي عملاً بين کارگران و پيمان‌دهنده برقرار است، کارگر مکلف به تبعيت از دستورات پيمان‌دهنده و تبعيت از نظامات حاکم بر کارگاه مي‌باشد که توسط پيمان‌دهنده تعيين مي‌شود پس او عملاً (و در کنار پيمانکار) کارفرماي کارگران است.
ب ـ همان طور که مستحضريد قرارداد کار ممکن است بـه صورت صريح (کتبي يا شفاهي) و يا بـه صورت ضمني (عملي باشد) ضمن آن که يک کارگر مي‌تواند چند کارفرما داشته باشد. يعني چند کارفرما همزمان با هم کارگري را براي انجام خدمتي واحد در مکاني واحد به کار گيرند. نظير شرکايي که کارگري را براي انجام کارهاي محوله بر عهده مي‌گيرند. در قضييه مانحن فيه در واقع کارگران براي انجام کار واحد در کارگاه دو کارفرما دارند، پيمانکار که قرارداد مستقيم با او دارند و پيمان‌دهنده که عملاً کارفرماي کارگران است.
ج ـ در حقوق ايران به تبعيت از فقه اماميه عنوان عقد تابع موضوع آن است، چنانچه موضوع عقد مطابق با عنوان استعمال شده توسط طرفين عقد نباشد، عنوان عقد از مورد معامله (موضوع عقد) تبعيت مي‌نمايد. براي مثال چنانچه مورد معامله انتقال مالکيت عين باشد، عقد بيع محسوب مي‌گردد، هر چند که طرفين از عنوان اجاره استفاده کرده باشند. در مقابل نيز اگر موضوع معامله انتقال مالکيت منافع باشد، عقد اجاره محسوب خواهد شد هر چند که طرفين از لفظ بيع استفاده کرده باشند. در خصوص رابطه کار تابع (رابطه کارگري و کارفرمايي) نيز چنين است. اگر رابطه کار تابع با مشخصه‌هاي پيش گفته شکل بگيرد ولو آن که طرفين عنوان ديگري بر آن نهند اين عنوان ماهيت کار تابع را نمي‌تواند تغيير دهد و رابطه کارگري ـ کارفرمايي را به رابطه ديگري تبديل نمي‌کند. در قضيه مانحن‌فيه نيز به وضوح مي‌بينيم رابطه بين کارگران پيمانکار و پيمان‌دهنده داراي مشخصه‌هاي کار تابع است پس بايد عنوان اين رابطه و احکامش بر طبق قاعده کلي از ماهيتش تبعيت کند و اين رابطه را اگر چه عنوان ديگري بر آن گذارده شده است رابطه کار تابع دانست.
د ـ از جمله وظايف مجريان قانون مبارزه با تقلب افراد نسبت به قانون است. همان گونه که مستحضريد عناصر ضروري براي اعمال استثناي تقلب به قانون وجود قصد متقلبانه، وجود يک تکليف قانوني و مؤثر بودن وسيله به کار رفته براي تقلب نسبت به قانون است بدين معنا که شخص بتواند بدون برخورد با مانع قانوني خود را از قيد قانون برهاند. مؤثر بودن وسيله نيز مستلزم آن است که اولاً: وسيله از جهت رعايت قواعد حقوقي، صحيح و غيرقابل خدشه باشد و ثانياً: وسيله حقيقي بوده و صوري نباشد. نگاهي دقيق به ماهيت شرکتهاي پيمانکاري موضوع اين دستورالعمل به خوبي نشان مي‌دهد که از اين شرکتها تنها به عنوان وسيله‌اي قانوني براي دور زدن قانون و فرار از تکاليف قانوني استفاده مي‌شود و اين پيمانکاريها بر خلاف ماهيت و هدف اصلي تشکيل پيمانکاريها شکل گرفته‌اند فلذا ارائه راهکارهاي قانوني و حقوقي بر مبارزه با اين معضل ضروري به نظر مي‌رسد.
3ـ با توجه به مجموع مقدمات فوق‌الذکر و به طور خلاصه در بسياري از موارد (در مواردي که کارگران پيمانکار در کارگاه پيمان‌دهنده مشغول به کارند و نيز فعاليت شرکت پيمانکار مشابه فعاليت شرکت پيمان‌دهنده باشد و يا نسبت به ارائه خدمات عمومي به شرکت پيمان‌دهنده اقدام مي‌کند) اگر چه قرارداد کار، بين پيمانکار و کارگران منعقد شده است، ليکن در عمل رابطه کارگري و کارفرمايي بين کارگر و پيمان‌دهنده نيز برقرار است و کارگران با تبعيت از دستورات و نظامات او انجام وظيفه مي‌نمايند و پيمانکار صرفاً واسطه‌اي است براي پرداخت مزد تا با وجود وي کارفرماي اصلي از زير بار تعهدات قانوني خود رهايي يابد. از آنجا که قرارداد کار مي‌تواند ضمني (عملي) باشد و نيز با توجه به آنچه فوقاً ذکر گرديد عنوان نمي‌تواند ماهيت را تغيير دهد و رابطه کارگري و کارفرمايي را به رابطه ديگري تبديل کند و نيز توجه به ماهيت حقيقي روابط فيمابين کارگران و پيمان‌دهنده که به وضوح حکايت از رابطه کارگري و کارفرمايي بين آنان دارد و نيز با توجه به جواز و امکان تعدد کارفرمايان يک کارگر، در موارد مذکور در دستورالعمل شماره (38) روابط کار، پيمان‌دهنده در کنار پيمانکار کارفرماي کارگران محسوب مي‌شود و در نتيجه مسؤول پرداخت مطالبات آنان بوده و مراجع حل اختلاف نيز صلاحيت رسيدگي را خواهند داشت.
4ـ از آنجا که مراجع حل اختلاف در خصوص رسيدگي به اين قبيل دعاوي با سردرگمي‌هايي روبرو بوده و در اين خصوص همواره تشتت آراء وجود داشت دستورالعمل شماره (38) روابط کار و در راستاي شفاف‌سازي اين دستورالعمل بخشنامه شماره (3) روابط کار صادر گرديد که حاوي حکم جديدي نيست بلکه صرفاً تبيين و تشريح قواعد و مقررات موجود براي رفع هرگونه ابهام و ايجاد وحدت رويه است.
در اجراي ماده 84 قانون تشکيلات و آيين‌دادرسي ديوان عدالت اداري پرونده در هيأت تخصصي بيمه، کار و تأمين اجتماعي ديوان عدالت اداري مطرح شد و اين هيأت درخصوص خواسته شاکي مبني بر تقاضاي ابطال ماده 2 دستورالعمل شماره 36 معاونت روابط کار به موجب دادنامه شماره 23 ـ 25//1395، رأي به رد شکايت صادر کرد و رأي مذکور به علت عدم اعتراض از سوي رئيس ديوان عدالت اداري و يا ده نفر از قضات ديوان عدالت اداري قطعيت يافت.
در ارتباط با تقاضاي ابطال دستورالعمل شماره 38 و دستورالعمل شماره 36 (از جهت حدود اختيارات) و بخشنامه شماره 3 پرونده به هيأت عمومي ديوان عدالت اداري ارجاع شد.
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1395/8/18 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد و پس از بحث و بررسي با اکثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت کرده است.