بسمه تعالي
جناب آقاي جاسبي
مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران
با سلام
يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 295 مورخ
1395/5/5 با موضوع:
«ابطال اطلاق ماده 45 دستورالعمل اجرايي تأسيس، فعاليت و نظارت بر صرافي‌ها
مصوب 1393/5/28 شوراي پول و اعتبار نسبت به صرافي‌هايي كه مدت زمان مجوز فعاليت
آنها هنوز منقضي نشده است» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌گردد.
مديركل هيأت عمومي و سرپرست هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت
اداري ـ مهدي دربين
تاريخ دادنامه: 1395/5/5
شماره دادنامه: 295 کلاسه پرونده: 94/667
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: شرکت تضامني اردوخاني و کريميان با مديريت
آقاي بابک اردوخاني
موضوع
شکايت و خواسته:
ابطال مواد 5، 8، تبصره ماده 9، 11، 21 و 45 دستورالعمل اجرايي تأسيس، فعاليت و
نظارت بر صرافي‌ها مصوب 1393/5/28 شوراي پول و اعتبار
گردش
کار: شرکت تضامني
اردوخاني و کريميان با مديريت آقاي بابک اردوخاني به موجب دادخواستي ابطال مواد 5،
8، تبصره ماده 9، 11، 21 و 45 دستورالعمل اجرايي تأسيس، فعاليت و نظارت بر صرافي‌ها
مصوب 1393/5/28 شوراي پول و اعتبار را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام
کرده است که:
«با سلام:
احتراماً در راستاي
اعمال اصل 173 قانون اساسي و مستند به قسمت الف از بند 1 ماده 10 و ماده 80 قانون
ديوان عدالت اداري اين شرکت در قالب يکي از چندصد بنگاه اقتصادي فعال در صنف صرافي
اعتراض خود را نسبت به دستورالعمل اجرايي تأسيس، فعاليت و نظارت بر صرافي‌ها مصوب
1393/5/28 که محتوي آن وضع الزامات خارج از توان شرکتهاي صرافي از جمله افزايش غيرمتعارف
و غيرقابل توجيه سرمايه تأسيس و سپرده تضمين در قالب ضمانتنامه بانکي آن هم با شرط
فوريت در افزايش سرمايه و تضمين در مدت محدود به شرح آتي اعلام و با توجه به مغايرت
اين مصوبه با قوانين ذيل و ايجاد زمينه براي تعطيلي و توقف فعاليت قانوني با سابقه
چندين ساله شرکت، همچنين ايجاد رقابت ناسلام تقاضاي ابطال آن را دارد:
1ـ اين دستورالعمل با
توجه به زمان تصويب آن صرف نظر از صحت و سقم قانوني آن مي‌بايد ناظر به بنگاههاي
اقتصادي (صرافي) تازه تأسيس و در شرف تأسيس باشد، نه در حال تمديد چه اين که اثر
قانون حسب ماده 4 قانون مدني ناظر به آينده است و مي‌بايد تمايز و تفاوت قائل بود
در خصوص شرکتهاي سابق با دارا بودن قريب به 50 سال سابقه کاري با شرکتهاي در شرف
تأسيس، لذا تعميم اين دستورالعمل مخالف نص صريح قانون است و اين امر ضايع‌کننده و
زايل‌کننده حق مکتسبه اين شرکت و ساير شرکتهاي مشابه است.
2ـ با توجه به منشاء
مصوبه و مصوبات شوراي پول و اعتبار و اختيارات اين شورا که برگرفته از ماده 11
قانون پولي و بانکي کشور مصوب سال 1351 مي‌باشد، اصولاً تعيين تکليف در خصوص سرمايه
لازم جهت ادامه فعاليت شرکتهاي صرافي خارج از صلاحيت ذاتي اين شورا بوده و وظيفه اين
شورا تشريح وظايف و اختيارات بانک مرکزي و تنظيم مقررات مربوط به معاملات ارزي است
نه تعيين موارد دوگانه اعلامي معترض‌عنه لذا از اين حيث اين مصوبه در تضاد و خارج
از موضوع و صلاحيت مندرج در قانون مذکور است.
3ـ عمده محل اعتراض،
مواد 11 و 21 دستورالعمل معترض‌عنه است، که ماحصل آن، جهش آن از سوي شرکتهاي صرافي
حاضر شرکتهايي است که اساس عملکرد آنها تعهد به نظام ارزي و پولي و بانکي و مقررات
جاريه مي‌باشد و اين امر حاصلي جز عدم امکان تمديد مجوز تعطيلي و از کار افتادن چرخه
اقتصادي در اين صنف در سطح داخلي و خارجي و لطمات و خسارات عمده شخصي و ملي خواهد
داشت و اين امر نيز با روح و فلسفه اصول و قوانين جاريه از جمله اصل 44 قانون اساسي
مغايرت دارد.
4ـ در اين راستا آثار و
تبعات مخرب و تالي فاسد اين دستورالعمل در بررسي‌هاي تخصصي از جمله نامه مورخ
1393/10/17 کميسيون ويژه حمايت از توليد و نظارت بر اجراي اصل44 قانون اساسي به
شماره 70941/48/د ـ و نامه مورخ 1393/8/7 کميسيون تخصصي صنايع و معادن مجلس به
شماره 57146/48/د، در تأييد خواست اين شرکت و صنف صادر شده است که بذل توجه به
آنها مبين حق نيست، اعتراض است.
در خاتمه نظر به اتمام
ضرب الاجل تعيين شده جهت افزايش سرمايه و ضمانتنامه بانکي تا مورخ 1394/5/28 و عدم امکان تأمين آن توسط
اين شرکت و کليه شرکتهاي مشابه سطح کشور و در نتيجه توقف فعاليت و تعطيلي شرکت و
خسارات عمده و غيرقابل جبران ناشي از اجراي اين مصوبه مستند به موارد 34، 35 قانون
ديوان عدالت اداري بدواً صدور دستور توقف مبني بر توقف عمليات اجرايي مصوبه و سپس
ابطال آن مورد استدعاست.»
متعاقباً شاکي به موجب
لايحه تکميلي که به شماره 161 ـ 1395/2/12 ثبت دفتر انديکاتور هيأت عمومي شده
اعلام کرده است که:
«ديوان محترم عدالت
اداري
با سلام:
احتراماً، پيرو شکايت
به شماره 94/677 از بانک مرکزي جمهوري اسلامي و شوراي پول و اعتبار در خصوص ابلاغ
دستورالعمل اجرايي، تأسيس، فعاليت و نظارت بر صرافي‌ها مصوب
1393/5/28 شوراي پول و اعتبار موارد تناقض آشکار چند بند از آن با قوانين به طور خلاصه به شرح زير تقديم مي‌گردد:
ماده/
تبصره در دستورالعمل اجرايي ناظر بر صرافي‌ها
|
خلاصه
موضوع
|
در
تناقض با ماده/ تبصره قانوني
|
ماده 45
|
اجبار صرافي‌هاي داراي مجوز (پيش از تصويب دستورالعمل) به
تطبيق با دستورالعمل جديد خارج از اختيارات قانوني بانک مرکزي
|
ماده 4 قانون مدني ـ در حقوق اداري اصلي عطف به ماسبق
نشدن اعمالي اداري حاکميت دارد، مطابق اين اصل هرگاه عملي را انجام داده باشند
سپس آيين‌نامه وضع شود نمي‌تواند اعمال قبلي مردم را باطل و افراد را در مقابل
آن مسؤول قلمداد نمايند اين اصل مي‌گويد قوانين و مقررات اثر قهقرائي ندارد مگر
ترتيبات ديگري در قانون پيش‌بيني شده باشد و مقام اداري به هيچ وجه حق عطف به
ماسبق نمودن قوانين بجز موارد ماذون از قبل مقنن باشد را نخواهد داشت.
|
ماده 5
|
ماده 5 دستورالعمل با سوء استفاده از وضعيت اقتصادي مسلط
شرکتهاي سهامي خاصي (متعلق به بانکها) از طريق اعضاء مجوز تأسيس شعبه که منجر به
اخلال در رقابت است موجبات تسلط شرکتهاي سهامي خاص متعلق به بانکها را بر بازار
ارز و صرافي فراهم مي‌آورد
|
ناقض قسمت (ط) بند (2) و بند(4) ماده 45 از فصل نهم قانون
اجراي سياستهاي کلي اصل چهل و چهارم(44) قانون اساسي موضوع تسهيل رقابت و منع
انحصار
ماده 52 ـ همان موضوع ممنوعيت اعطا امتياز که موجب اخلال
در رقابت خواهد شد.
|
بند 2 از ماده 8 و
ماده 11 و ماده 21
|
توديع نقدي سرمايه و ارائه گواهي مسدودي از بانکها موضوع
افزايش 20 برابري سرمايه ارائه ضمانتنامه بي قيد و شرط
|
مواد 45 (موضوع تبعيضي در شرايط معامله) (فروش يا خريد
اجباري ـ 1 ـ منوط کردن فروش يک کالا يا خدمت به خريد کالا يا خدمت ديگر يا
بالعکس.) قانون اجراي سياستهاي کلي اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسي (موضوع
فروش اجباري از طريق اجبار شرکتهاي تضامني به خريد خدمت از رقبا خود (صرافي
بانکها))
ماده 83 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت ماده 94
لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت ماده 112 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از
قانون تجارت ماده 159 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت
ماده 164 لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت
|
تبصره ماده 9
|
موضوع معافيت برخي از افراد خاصي از شرايط مطرح شده در
ماده 9 دستورالعمل
|
مغاير مواد 46 و 47 و
52 قانون اجراي سياستهاي کلي اصل چهل و چهار (44) قانون اساسي موضوع محدوديت يا
اخلال در رقابت در يک و يا چند بازار
بند الف ماده 35 قانون پولي و بانکي کشور
|
مقدمه و استنادات
|
عدم رعايت تشريفات قانوني در تصويب و اجراي دستورالعمل
مصوب 1393/5/28 و تکليف به اجراي دستورات خارج از اختيارات قانوني
|
مغاير ماده 62 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه کشور که
وظايف مربوط به آن در قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون سياستهاي کلي اصل 44
قانون اساسي (مصوب تير ماه 1393) و وفق تبصره 7 ماده 57 قانون رفع موانع توليد
رقابت پذير و ارتقاي نظام مالي کشور (مصوب ارديبهشت 1394) به هيأت مقررات زدايي
واگذار گرديده است.
|
با عنايت به توضيحات
ارائه شده استدعاي ابطال دستورالعمل اجرايي، تأسيس، فعاليت و نظارت بر صرافي‌ها مصوب 1393/5/28
شوراي پول و اعتبار را دارد.»
متن مصوبه در قسمتهاي
مورد اعتراض به قرار زير است:
«دستورالعمل اجرايي
تأسيس، فعاليت و نظارت بر صرافي‌ها:
فصل
دوم: ضوابط تأسيس
ماده5: ايجاد شعبه توسط صرافي‌هاي تضامني ممنوع
است. تأسيس شعبه صرافي وابسته به مؤسسه اعتباري بنا به تشخيص بانک مرکزي امکان‌پذير
است.
ماده8
ـ مؤسسين بايد
به همراه تقاضاي خود، مدارک و اطلاعات زير را به بانک مرکزي ارائه و اعلام نمايند:
8 ـ1ـ ......
8 ـ2ـ گواهي مسدودي
حساب از مؤسسات اعتباري به ميزان مبلغ سرمايه پيشنهادي.
8 ـ3 ـ ......
فصل
سوم: ارکان صرافي
سهامداران، شرکا، هيأت
مديره و مديرعامل
ماده9
ـ سهامداران،
شرکا، اعضاي هيأت‌مديره و مديرعامل صرافي بايد از شرايط ذيل برخوردار باشند:
تبصره
ـ در خصوص
سهامداران داراي کمتر از پنج درصد سهام صرافي مؤسسه اعتباري، احراز شرايط موضوع
بندهاي 9 ـ 5 الي 9 ـ 8 اين ماده، الزامي نمي‌باشد.
فصل
چهارم: سرمايه
ماده11ـ حداقل مبلغ سرمايه اوليه به منظور تأسيس
صرافي متعلق به مؤسسه اعتباري
و نيز صرافي در شهر تهران و شهرهاي بزرگ (اصفهان، اهواز، تبريز، شيراز، کرج و
مشهد) مبلغ چهل ميليارد
ريال و در ساير شهرها مبلغ بيست ميليارد ريال تعيين مي‌گردد، که لازم است قبل از
ثبت صرافي تماماً به صورت نقدي نزد يکي از مؤسسات اعتباري توديع گردد:
فصل
ششم: فعاليت
ماده21ـ به منظور رعايت ضوابط و مقررات مربوط،
کليه صرافي‌هاي تضامني، موظف
به ارائه ضمانتنامه بانکي بدون قيد و شرط حسن انجام تعهد به نفع بانک مرکزي به ميزان
50 درصد آخرين سرمايه ثبتي صرافي مي‌باشد.
فصل
هشتم: ساير موارد
ماده45ـ صرافي‌هاي موجود داراي مجوز از بانک مرکزي
تا تاريخ ابلاغ دستورالعمل،
موظفند حداکثر ظرف مدت شش
ماه از تاريخ تصويب، وضعيت خود را با مفاد آن تطبيق دهند.
تبصره
ـ مهلت مذکور در
اين ماده براي بندهاي (9 ـ 9) و (9 ـ 10) و ماده (11) يک سال تعيين مي‌شود.»
در پاسخ به شکايت
مذکور، اداره دعاوي حقوقي بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران به موجب لايحه شماره
37098/95 ـ 1395/2/9 توضيح داده است که:
«هيأت عمومي ديوان
عدالت اداري
با سلام:
احتراماً، عطف به
پرونده شماره 9409980900001300 (کلاسه 94/667) موضوع دادخواست شرکت تضامني اردوخاني
و کريميان به طرفيت اين بانک به خواسته ابطال دستورالعمل اجرايي تأسيس، فعاليت و نظارت بر صرافي‌ها
مصوب 1393/5/28، به استحضار
مي‌رساند بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران به استناد بند «ج» ماده 11 قانون پولي و
بانکي کشور مصوب 1351 وظيفه تنظيم مقررات مربوط به معاملات ارزي و نظارت بر اين گونه معاملات را بر عهده دارد و
بر اساس ماده 96 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه مصوب 1389، واجد صلاحيت صدور
مجوز فعاليت و نظارت بر صرافي‌ها و اختيار لغو آن در چارچوب دستورالعمل اجرايي
تأسيس، فعاليت و نظارت بر صرافي‌ها مصوب 1393 شوراي پول و اعتبار مي‌باشد. با ذکر
اين مقدمه معروض مي‌دارد:
1ـ مجوز فعاليت اعطايي
به صرافي‌ها، به طور دائمي نبوده بلکه پس از انقضاي مدت اعتبار، صرافي مربوطه جهت
ادامه فعاليت مکلف است به استناد بند 1ماده 96 قانون برنامه پنجم توسعه و تبصره 2
ماده 7 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز نسبت به تمديد مجوز فعاليت اقدام نمايد
در غيراين صورت عملکرد صرافي مربوطه در زمينه خريد و فروش يا حواله ارز به استناد
بند «خ» ماده2 و بند ت ماده 18 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، به منزله قاچاق
ارز محسوب مي‌شود. بنابراين اجازه فعاليت صرافي تا مدت مندرج در مجوز معتبر بوده و پس از انقضاي مجوز
فعاليت، صرافي مربوطه ديگر حق فعاليت نداشته و بر اين اساس حق مکتسبه‌اي براي وي وجود ندارد تا
منوط کردن اعطاي مجدد مجوز فعاليت به رعايت شروطي ديگر، مغاير با حق مکتسبه پيشين
و يا عطف بماسبق نمودن قانون تلقي شود. در واقع با توجه به اين که مقررات
دستورالعمل ناظر بر آتيه مي‌باشد، يعني در خصوص صرافي‌هايي که تاکنون تأسيس نشده‌اند
اعمال گرديده و در خصوص صرافي‌هاي داراي مجوز، شش ماه مهلت تطبيق با ضوابط و يک
سال مهلت تأمين سرمايه اعطا
مي‌نمايد (به عبارت ديگر در خصوص عملکرد آنها پس از وضع مقرره الزاماتي ايجاد
شده)، در واقع ناظر به آينده
و در تطابق کامل با ماده 4 قانون مدني است.
2ـ مبناي اختيارات شوراي
پول و اعتبار کشور ماده 18 قانون پولي و بانکي کشور مي‌باشد. بر اساس صدر اين ماده
شورا براي مطالعه و اتخاذ تصميم درباره سياست کلي بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران
و نظارت بر امور پولي و بانکي کشور عهده‌دار وظايف زير است: ...، 3ـ رسيدگي و تصويب
آيين‌نامه‌هاي مندرج در اين قانون 4ـ اظهارنظر در مسائل بانکي، پولي و اعتباري
کشور... و هر موضوع ديگري که از طرف دولت به شورا ارجاع مي‌شود. ... 6 ـ اظهار نظر
در باره هر موضوعي که از طرف رئيس کل بانک مرکزي در حدود اين قانون به شورا عرضه
مي‌شود.
ضمناً با توجه به اين
که قانونگذار به موجب فراز انتهايي تبصره 1ماده 96 قانون برنامه
پنجم توسعه، ثبت تغييرات نهادهاي پولي و اعتباري از جمله صرافي‌ها را منوط به اخذ مجوز از بانک مرکزي کرده، تالي منطقي پذيرش اين
شرط قانونگذار، اين است که بانک مرکزي (و شوراي پول و اعتبار به عنوان رکن تقنيني
اين بانک) را صالح به اظهار نظر در خصوص کليه موارد قابل تغيير از جمله سرمايه
صرافي بدانيم.
3ـ اصل 44 قانون اساسي مربوط به تعيين بخشهاي
مختلف نظام اقتصادي جمهوري
اسلامي ايران (دولتي ـ تعاوني و خصوصي) و قانون و مقررات مربوط به سياستهاي اصل
مذکور ناظر به اجازه واگذاري برخي فعاليتها و بنگاههاي دولتي از جمله بانکداري به
بخش خصوصي است. با توجه به اين که فعاليت صرافي هيچ گاه در زمره فعاليتهاي در
انحصار دولت نبوده و تعيين ضوابط عملکرد فعالان در اين حوزه صرفاً جهت حفظ حقوق
مردم و ضابطه‌مند کردن فعاليت صرافان بوده و به منزله ورود دولت جهت انحصار اين
فعاليت اقتصادي نمي‌باشد، نتيجتاً از شمول اصل 44 و قوانين و مقررات مربوط به اصل
مذکور خارج بوده و با توجه به عدم وحدت موضوع، اساساً و منطقاً نمي‌تواند تعارض و
مغايرتي با اصل مذکور داشته باشد.
ضمناً خاطرنشان مي‌سازد
علي‌رغم انقضاي مهلت تعييني در دستورالعمل براي تکميل سرمايه، در صورت تأمين مابه‌التفاوت
سرمايه مقرر تطبيق عملکرد و رعايت کليه مواد دستورالعمل و احراز آنها از سوي اين
بانک، کماکان مجوز فعاليت صرافي‌هاي ذي‌ربط تمديد خواهد شد. بنابراين صدور دستور
موقت مبني بر توقف اجراي دستورالعمل مورد اعتراض، به لحاظ عدم ورود خسارت به صرافي‌هاي
مربوطه فاقد موضوعيت مي‌باشد.
بنا به مراتب، نظر به اين
که دستورالعمل مورد اعتراض در چارچوب قوانين و وظايف و صلاحيتهاي اين بانک و شوراي
پول و اعتبار صادر شده است و تناقضي با شرع و قوانين عمومي کشور نيز ندارد، رسيدگي
به پرونده وفق مقررات قانوني و صدور رأي شايسته مبني بر رد دعواي شاکي مورد
استدعاست.»
در اجراي ماده 84 قانون
تشکيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت اداري پرونده در هيأت تخصصي اقتصادي، مالي و
اصناف ديوان عدالت اداري مطرح شده و اين هيأت درخصوص خواسته شاکي مبني بر ابطال
مواد 5، 8، تبصره ماده 9، 11 و 21 دستورالعمل اجرايي تأسيس، فعاليت و نظارت بر
صرافي‌ها مصوب 1393/5/28 شوراي پول و اعتبار، به موجب دادنامه شماره 34 ـ 1395/3/10 رأي به رد
شکايت صادر کرده و رأي مذکور به علت عدم اعتراض از سوي رئيس ديوان عدالت اداري و يا ده نفر از قضات ديوان
عدالت اداري قطعيت يافته است.
در خصوص تقاضاي ابطال
ماده 45 دستورالعمل مذکور، پرونده در دستور کار هيأت عمومي قرار گرفت.
هيأت عمومي ديوان عدالت
اداري در تاريخ 1395/5/5 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و
مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد و پس از بحث و بررسي با اکثريت آراء به شرح
زير به صدور رأي مبادرت کرده است.