رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/94/51 مورخ 1395/5/13

بسمه تعالي
جناب آقاي جاسبي
مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران
با سلام
يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 272 مورخ 1395/4/29 با موضوع:
«ابطال بند2 مصوبه شماره 87314/ت316ك ـ 1387/5/30 وزيران عضو كارگروه موضوع بند الف تصويب‌نامه شماره 39238/ت40001هـ ـ 1387/3/19 و تبصره 1 بند 5 مصوبه شماره 126560/ت43165ن ـ 1388/6/24 نمايندگان ويژه رئيس‌جمهور» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌گردد.
مديركل هيأت عمومي و سرپرست هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت اداري ـ مهدي دربين
تاريخ دادنامه: 1395/4/29 شماره دادنامه: 272 کلاسه پرونده: 94/51 هـ.ع
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: سازمان بازرسي کل کشور
موضوع شکايت و خواسته: ابطال بند 2 مصوبه شماره 87314/ت316ک ـ 1387/5/30 وزيران عضوکارگروه موضوع بند الف تصويب نامه شماره 39238/ت40001هـ ـ 1387/3/19 و تبصره 1 بند 5 مصوبه شماره 126560/ت43165ن ـ 1388/6/24 نمايندگان ويژه رئيس‌جمهور
گردش کار: معاون حقوقي و نظارت همگاني سازمان بازرسي کل کشور ابطال بند 2 مصوبه شماره 87314/ت316ک ـ 1387/5/30 وزيران عضوکارگروه موضوع بند الف تصويب نامه شماره 39238/ت40001هـ ـ 1387/3/19 و تبصره 1 بند 5 مصوبه شماره 126560/ت43165ن ـ 1388/6/24 نمايندگان ويژه رئيس‌جمهور را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً، حسب اعلام واصله، مفاد بند2 مصوبه شماره 87314/ت316ک ـ 1387/5/30 کارگروه مسکن کشور و تبصره (1) بند (5) تصميم نمايندگان ويژه رئيس‌جمهور در خصوص واگذاري زمينهاي مشخص شده در قالب طرح مسکن مهر به شماره 126560/ت43165ن ـ 1388/6/24 از حيث انطباق با قوانين در کميسيون
تطبيق مصوبات دستگاههاي اداري با قانون در اين سازمان مورد بررسي قرار گرفت که نتيجه به شرح ذيل ايفاد مي‌شود.
حسب بررسيهاي به عمل آمده، مشخص گرديد شهرداري سمنان با استناد به نامه شماره 49827ـ1389/12/16 سازمان مسکن و شهرسازي استان سمنان، برخلاف قوانين و مقررات موضوعه اقدام به صدور پايان کار براي واحدهاي مسکوني مسکن مهر نموده که مشروح آن به قرار ذيل است:
سازمان مسکن و شهرسازي استان سمنان طي نامه شماره 49827 ـ 1389/12/16، نامه شماره 02/100/62549 ـ 1389/12/8 مقام عالي وزارت مسکن و شهرسازي منضم به تصويب نامه شماره 87214/ت316ک ـ 1387/5/3 کارگروه مسکن کشور و 126560/ت43165ن ـ 1388/6/24 هيأت محترم وزيران در خصوص صدور پايانکار کليه پروژه‌هاي مسکن مهر در صورت تکميل عمليات سفت‌کاري را ارسال و ابلاغ نمود، که اين امر با توجه به مصوبه سي و چهارمين جلسه شوراي عالي اداري به تاريخ 1371/8/13 در خصوص هماهنگ نمودن صدور پروانه، گواهي عدم خلاف و گواهي پايان ساختمان در سطح شهرداريهاي کشور و ماده 28 آيين‌نامه اجرايي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان که بر اساس آن شهرداريها و ساير مراجع صدور پروانه ساختمان براي ساختمانهايي که طبق تشخيص ناظران و تأييد سازمان نظام مهندسي ساختمان استان، مقررات ملي ساختمان در آنها رعايت نشده باشد، تا زمان رفع نقص، پايانکار صادر نخواهند نمود، مغايراست.
با عنايت به اين مطلب، شهرداري سمنان براي اکثر تعاوني‌هاي سازنده مسکن مهر در پايان مرحله سفت‌کاري، نسبت به صدور پايانکار اقدام نموده و موارد فوق در حالي بوده که در آن زمان هنوز مراحل نازک‌کاري و نصب و راه‌اندازي تأسيسات برقي و مکانيکي به اتمام نرسيده تا معايب آن آشکار و در صورت وجود برطرف گرديده و گواهي رفع نقص توسط ناظرين ساختمان به شهرداريها جهت صدور پايانکار صادر گردد.
لذا با توجه به دلايل ذکر شده و مشکلات ايجاد شده براي تعاونيها (سازندگان) و بهره‌برداران و اين که علي‌رغم صدور پايانکار ساختماني، اشکالات و ايرادات قابل توجهي در ساختمانها باقي مانده و پيمانکاران به استناد دارا بودن پايانکار ـ که اثبات‌کننده پايان کليه مراحل ساختماني و رفع عيوب آن و حق مکتسبي براي دارنده آن است ـ از رفع آنها امتناع مي‌نمايند و از آنجا که اقدام سازمان مسکن و شهرسازي استان و شهرداريها با وصف مذکور، به استناد بوده که با عنايت به بند 2 مصوبه ياد شده اخير، شهرداريهاي سراسر کشور ملزم به صدور پايانکار در مرحله اتمام سفت‌کاري شده‌اند، خواهشمند است دستور فرماييد در راستاي تبصره (2) بند «د» ماده (2) قانون تشکيل اين سازمان، موضوع در هيأت عمومي آن ديوان مطرح تا پس از بررسي و در صورت احراز غيرقانوني بودن مصوبات، بند 2 تصويب‌نامه شماره 87314/ت316ک ـ 1387/5/30 کارگروه مسکن کشور و تبصره 1 بند 5 تصميم نمايندگان ويژه رئيس‌جمهور در خصوص واگذاري زمينهاي مشخص شده در قالب طرح مسکن مهر به شماره 126560/ت43165ن ـ 1388/6/24 ابطال شود.»
در پاسخ به اخطار رفع نقص که از طرف دفتر هيأت عمومي ديوان عدالت اداري براي شاکي ارسال شده بود، مديرکل حقوقي سازمان بازرسي کل کشور به موجب لايحه شماره 41991 ـ 1394/3/10 پاسخ داده است:
«عطف به اخطار نامه رفع نقص مورخ 1394/2/9 موضوع کلاسه پرونده 94/51 راجع به درخواست ابطال بند 2 مصوبه شماره 87314/ت316ک ـ 1387/5/30 کارگروه مسکن کشور و تبصره (1) بند (5) تصميم نمايندگان ويژه رئيس‌جمهور در خصوص واگذاري زمينهاي مشخص شده در قالب طرح مسکن مهر به شماره 126560/ت43165ن ـ 1388/6/24، به پيوست تصوير نامه شماره 38335 ـ 1394/3/5 بازرس کل محترم استان سمنان اين سازمان براي استحضار و امعان نظر ايفاد مي‌شود. لازم به ذکر است که حسب نامه مزبور، مصوبات مورد درخواست با بند «ب» ماده 168 قانون برنامه پنجم توسعه کشور و به تبع آن بند 2 ـ 6 ـ 3 مبحث دوم مقررات ملي ساختمان مغايرت دارد. لذا طرح موضوع در هيأت عمومي ديوان براي ابطال مقررات مبحوث‌عنه مورد تقاضاست.»
متن مصوبات مورد اعتراض به قرار زير است:
«الف: متن مصوبه شماره 87314/ت316ک ـ 1387/5/30 کارگروه مسکن کشور
1ـ ......
2ـ حداقل ميزان پيشرفت کار واحدهاي مسکوني مهر شامل اتمام سفت‌کاري (سازه‌ها ـ کارهاي زير بنايي تأسيسات ـ عايقهاي رطوبتي) و نماي خارجي ساختمانها مي‌باشد و ساير مراحل ساختمان بسته به توان مالي متقاضيان قابل اجرا خواهد بود. شهرداريهاي سراسر کشور موظفند در صورت درخواست متقاضيان نسبت به صدور پايانکار در پايان مرحله ياد شده اقدام نمايند.
ب: متن مـصوبه تبصره 1 بند 5 نمايندگان ويژه رئيس‌جمهور، به شماره 126560/ت42165ن ـ 1388/6/24:
بند5 ـ وزارت مسکن و شهرسازي موظف است پس از اخذ پايان کار واحدهاي مزبور از شهرداري، همکاري لازم جهت صدور سند به نام اشخاص در قالب قرارداد اجاره به عمل آورد و نسبت به ترهين اين اسناد نزد بانک مسکن اقدام نمايد، بانک مسکن مي‌تواند در صورت عدم همکاري متقاضي با وزارت مسکن و شهرسازي در صدور سند، رأساً نسبت به ترهين واحدهاي مزبور اقدام نمايد.
تبصره1ـ طبق بند (2) تصويب نامه شماره 87214/ت316ک ـ 1387/5/30 کارگروه مسکن، شهرداريها موظفند در صورت درخواست متقاضيان نسبت به صدور پايانکار با حداقل پيشرفت کار واحدهاي مسکوني مهر شامل سفت‌کاري (سازه، کارهاي زيربنايي تأسيسات و عايقهاي رطوبتي) و ساختمانها اقدام نمايند.»
در پاسخ به شکايت مذکور، معاون امور حقوقي دولت (حوزه معاونت حقوقي رئيس‌جمهور) به موجب لايحه شماره 116320/26593 ـ 1394/9/22 تصوير نامه شماره 730/49074 ـ 1394/9/3 وزارت راه و شهرسازي را ارسال کرده است که متن آن به قرار زير است:
«1ـ شأن تصويب بند 2 مصوبه شماره 87314/ت316ک ـ 1387/5/30کارگروه مسکن با توجه به متن نامه شماره 02/100/549 ـ م ـ 11389/12/8 وزير محترم وقت جلوگيري از افزايش سود دوران مشارکت و کاهش زمان فروش اقساطي تسهيلات مسکن مهر بوده که در عمل نيز موفق بوده است.
2ـ بند «م» مصوبه ياد شده مقرر مي‌دارد: حداقل ميزان پيشرفت کار واحدهاي مسکن مهر شامل اتمام سفت‌کاري و سازه‌ها، کارهاي زير بنايي تأسيسات، عايقهاي رطوبتي و نماي خارجي ساختمانهاست و ساير مراحل ساختماني به توان مالي متقاضيان قابل اجرا خواهد بود و شهرداريهاي سراسر کشور موظفند در صورت درخواست متقاضيان نسبت به صدور پايانکار در پايان مرحله ياد شده اقدام نمايند.
همان گونه که ملاحظه مي‌گردد در سطر نخست «اتمام سفت‌کاري» به تفصيل تعريف و مراحل آن احصاء گرديده است، به اين ترتيب با تصريح به نماي خارجي و تأسيسات، عملاً مرحله نواقص ساختماني ـ که نظر به اقدامات پيش از نماي خارجي است ـ منتفي مي‌باشد. ترديدي نيست که مهندسان ناظر ساختمان و شهرداريها بدون تأييد فني و رفع نقص موجود ساختمان، گواهي پايانکار صادر ننموده و هرگز مقامات تصويب‌کننده اعم از اعضاي کارگروه مسکن و نمايندگان ويژه رئيس‌جمهور قصد آن را نداشته‌اند که با وجود نقص در تأسيسات يا بناي احداثي شهرداريها پايانکار صادر نمايند.
3ـ در قسمت اخير بند «2» مورد اعتراض آمده است که صدور پايانکار پس از اتمام عمليات سفت‌کاري آن هم به شرح موصوف در بند ياد شده در صورت تقاضاي سازندگان يا خريداران صورت پذيرد. علت اين امر نيز صرفاً کمک به خريداران و سازندگان مسکن مهر بوده است. لذا متقاضياني که علت مشکلات مالي توان تأمين اعتبار نازک‌کاري را نداشته، ليکن خود متعهد به انجام آن به سليقه خويش و در زمان مناسب باشند، پس از اخذ سند مالکيت اعيان که متعاقب اخذ پايانکار مقدور است ـ مي‌توانند مناسبات مالي خود را مديريت نمايند.
4ـ عمده ايراد شاکي محترم به شرح قسمت اخير نامه شماره 41991 ـ 1394/3/10 مديرکل محترم حقوقي و حمايت از توليد و سرمايه‌گذاري مغايرت با بند «ب» ماده 168 قانون برنامه پنجم توسعه کشور اعلام گرديده است، حال آن که قانون پنجم توسعه در مهر ماه سال 1390 جهت اجرا ابلاغ گرديده و مصوبه مورد اعتراض در سال 1387 تصويب گرديده است، مع ذالک بند « الف» ماده 168 فوق، مغايرتي با مفاد مصوبه معترض‌عنه ندارد.
بند الف مقرر مي‌دارد شهرداريها مکلفند نسبت به درج الزام رعايت مقررات ملي ساختمان در پروانه‌هاي ساختماني اقدام نمايند. صدور پايانکار براي واحدهاي احداث شده بر مبناي اين پروانه‌ها، منوط به رعايت کامل اين مقررات است.
ضمن اين که ماده 168 قانون برنامه پنجم، عطف به ماسبق نشده و اخذ پايانکار خلاف ضوابط و مقررات نيز در صورت وجود نقص، هرگز مورد تأييد کارگروه مسکن نمي‌باشد. در خاتمه معروض مي‌دارد با عنايت به سياستهاي کلي وزارت متبوع نسبت به پروژه‌هاي مسکن مهر عملاً اجراي مصوبه مورد اعتراض فاقد موضوعيت به نظر مي‌رسد و پروژه‌هاي موجود نيز از مرحله ياد شده عبور نموده‌اند.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1395/4/29 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد و پس از بحث و بررسي با اکثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت کرده است.