رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/91/866 مورخ 1395/3/22

ب4 ـ تصويب پيشنهاد
شهرداري به وسيله شوراي اسلامي شهر به نظر اين انجمن دخالت در امور ساير قوا و به
خصوص دخالت در امور قوه قضاييه و قوه مقننه است زيرا وظيفه تفکيک و اخذ عوارض تفکيک
اعياني توسط قانونگذار به اداره ثبت محول شده است و اداره ثبت هم زيرمجموعه قوه
قضاييه است و از اينرو تصويب نامه شوراي شهر گرگان نوعاً دخالت در سيستم قانونگذاري
و دخالت در امور ماهوي و ذاتي قوه قضاييه (ثبت اسناد و املاک است).

ج4ـ اساساً دريافت يا
مطالبه عوارض بايستي در مقابل ارائه خدمات باشد، (عوض و معوض) حال اين که شهرداري
در خصوص تفکيک اعياني هيچ نوع خدمات اداري، دولتي و غيره... به متقاضي تفکيک ارائه
نمي‌نمايد تا مستحق دريافت عوارض يا اجرت يا امثالهم باشد.

  د4ـ اين در حاليست که شرح وظايف شهرداريها در
ماده 55 از قانون شهرداري نيز بيان شده و تفکيک اعياني و آپارتمان از زمره وظايف
شهرداري نبوده و کار شهرداري در مرحله صدور پايانکار خاتمه يافته تلقي مي‌گردد و
بالعکس شروع عمليات تفکيک اعياني از زمان صدور پايانکار آغاز و صرفاً در حوزه
عملکرد ادارات ثبت است و به عبارت ساده‌تر درخواست تفکيک اعياني و کارشناسي و
برآورد متره آپارتمان و نگارش صورت مجلس تفکيک ثبتي و صدور سند تفکيک آپارتمان
تماماً در ادارات ثبت انجام مي‌شود.

ه4ـ از آنجايي که عوارض
تفکيک آپارتمان در ادارات ثبت طبق قانون اخذ مي‌گردد لذا پرداخت اين عوارض در
شهرداري به منزله پرداخت مجدد عوارض و يا پرداخت دوباره عوارض است که منجر به بالا
رفتن هزينه تمام شده آپارتمان خواهد شد که اين مهم نيز با سياستهاي کلي نظام و
حکومت در تضاد است.

در پايان ضمن عذرخواهي
از تصديع اوقات شريف، نظر به اين که وضع عوارض بايستي منبعث از قانون و منطبق با
آن باشد و تفکيک اعيان ارتباطي به شهرداري و شوراي شهر ندارد که بتواند براي آن
عوارض وضع کنند و تعيين عوارض توسط شوراي شهر گرگان خلاف ماده 150 قانون ثبت اسناد
و املاک و خلاف اصل 105 قانون اساسي      مي‌باشد لذا درخواست صدور حکم به ابطال اين بخش
از تصويب نامه شوراي شهر را دارد. ضمن آن که به اعتبار بند 16 از ماده 29 اساسنامه
انجمن و با توجه به آگهي تغييرات انجمن صنفي (شاکي) که به تاييد اداره کل تعاون ـ کار
و رفاه اجتماعي استان به شماره 4340 ـ 1391/2/29 رسيده است اعضاي هيأت مديره انجمن
اقدام به امضاي اين درخواست مي‌نمايند.»

متن تعرفه مورد اعتراض
به قرار زير است:

«ماده بيست و دو: عوارض
تفکيک اعياني اعم از مسکوني، تجاري، خدماتي، اداري و ساير به ازاي هر مترمربع

تبصره1: عوارض اين تعرفه به کل بنا
تعلق گرفته و مشترکات به ميزان قدرالسهم بين واحدها تقسيم مي‌شوند.

تبصره2: اين عوارض در زمان دريافت پايانکار و در صورت
درخواست متقاضي براي تفکيک اعياني و يا در هر زمان ديگري که مالک تقاضاي تفکيک
اعياني و تقاضاي گواهي معامله داشته باشد قابل وصول است و بدون تقاضاي مالک براي
تفکيک، وصول آن غيرقانوني است.

تبصره3: در هنگام صدور پايانکار چنانچه مالک متقاضي تفکيک
اعياني نباشد شهرداري موظف است در گواهي پايانکار قيد نمايد که اين گواهي براي
تفکيک اعياني فاقد ارزش است.»

علي رغم تبادل لايحه با
شوراي اسلامي شهر گرگان و پيگيري موضوع از شوراي مذکور، شوراي اسلامي پاسخي
نفرستاده است لکن شهردار گرگان به موجب لايحه شماره 9/56674 ـ 1391/10/3 توضيح
داده است که:

«مدير محترم دفتر هيأت
عمومي ديوان عدالت اداري

سلام عليکم:

احتراماً، در خصوص
پرونده کلاسه 9109980900027956 موضوع دعوي انجمن صنفي انبوه سازان مسکن و ساختمان
گلستان عليه اين شهرداري مبني بر درخواست ابطال مصوبه شماره 388 ـ 1390/11/13
شوراي اسلامي شهر بدين وسيله دفاعاً معروض مي‌دارد:

پس از تشکيل مجدد
شوراهاي اسلامي شهر و به منظور تامين بخشي از درآمدهاي شهرداري مقنن به شهرداريها
اجازه داده است در راستاي مواد قانوني که ذيلاً به آن اشاره خواهد شد نسبت به وضع
عوارض و کسب درآمد در چارچوب قانون اقدام نمايد که در اين راستا قانونگذار در بند
16 ماده 71 قانون شوراها اختيار تصويب لوايح و برقراري يا لغو عوارض شهر و همچنين
تغيير و نوع و ميزان آن با در نظر گرفتن سياست عمومي دولت که از سوي وزارت کشور
اعلام مي‌شود که در اين راستا وزارت کشور بحث عوارض محلي و ملي را مطرح نموده و
قسمت اعظم درآمدهاي شهرداري در قالب عوارض محلي است که بيشترين درآمدهاي شهرداري نيز
مي‌باشد و متاسفانه بيشترين مقدار آن عوارض ناشي از ساخت و ساز بوده که تمام
شهرداري کشور تقريباً با روش واحد اقدام به وضع عوارض محلي جهت ساخت و سازها مي‌نمايند که در اين
مبحث با توجه به بند 16 ماده 71 قانون شوراها، شهرداري گرگان عوارض تحت عنوان
عوارض تفکيک آپارتمان که در سراسر کشور در حال اجراست طي لايحه شماره 10/58234 ـ
1390/10/27 به انضمام کتابچه عوارض سالانه خود به شوراي اسلامي شهر پيشنهاد و
شوراي اسلامي شهر نيز با در نظر داشتن جوانب امر و به منظور تامين بخشي از هزينه‌هاي
شهرداري در راستاي بند 16 ماده 71 قانون مرقوم و تبصره 1 از ماده 50 قانون ماليات
بر ارزش افزوده آن را تصويب و پس از تصويب در اجراي ماده 83 قانون شوراها و پس از
گذشت مواعد مندرج در ماده قانون مرقوم به دليل عدم اعتراض دستگاههاي ذي‌ربط و پس
از اعلام عمومي موضوع تبصره 1 ماده 50 قانون ماليات بر ارزش افزوده به موقع اجراء
نهاده است ضمن اين که يک مرجع ديگر که وزير محترم کشور است نيز در قانون براي لغو
عوارض مصوب شهرداريها پيش‌بيني‌شده که در صورت صلاحديد ايشان مي‌تواند به شکل
موردي عوارض مصوب شوراها را لغو نمايد که در مانحن فيه لغو نشده است هر چند پيگيري
شده است و قضات محترم و معزز هيأت عمومي ديوان عدالت اداري اذعان مي‌فرمايند با توجه
به محلي بودن عوارض موصوف و عدم تعيين و تکليف مقنن راجع به عوارض مورد اعتراض و
سير مراحلي که شهرداري جهت پيشنهاد و تصويب آن صورت داده خدشه اي درپي نداشته و از
همه مهمتر اين که در قبال اين درآمد شهرداريها و از جمله شهرداري گرگان در راستاي
انجام وظايف قانوني خود که عدم انجام آن موجب تشکيل سالانه دهها پرونده کيفري و
حقوقي عليه شهرداري در محاکم قضايي شهر و صدور آراء ديه و جرايم کمرشکن مي‌شود
تعهد انجام کار نموده و اگر اين درآمد حذف و جايگزين نداشته باشد و از طرف ديگر
الزام قانون براي شهرداري بر انجام عمليات عمراني در شهر مصداق تکليف مالايطاق است
که هم تعهد قانوني دارد و هم اعتبار و نقدينگي انجام آن را ندارد و تمام موارد
قانوني و اختياراتي که شهرداري و شوراي اسلامي شهر داشته در اين مقوله رعايت شده
است بنابراين به نظر مي‌رسد شکايت انجمن انبوه‌سازان خارج از موازين قانوني و قابل
رد است.

اما اين که انجمن انبوه
سازان در بند يک از شرح شکايت خويش اعلام داشتند اخذ عوارض تفکيک اعيان در زمان
پايانکار غيرقانوني است چرا که تفکيک صورت نمي‌پذيرد بيان اين جمله بسيار عجيب و
غيرمنطقي است چون اداره ثبت عمل تفکيک را مطابق پايانکار شهرداري انجام مي‌دهد و
در پايانکار عملاً تعداد واحدها و متراژ واحدها به عبارت ديگر موضوعيت مساحت اعيان
احداثي به صورت تفکيکي در پايانکار قيد شده است و اداره ثبت اسناد نمي‌تواند بدون
پايانکار شهرداري نسبت به صدور سند تفکيکي اقدام نمايد به بيان ديگر اداره ثبت
صرفاً وضع مالکيت اشخاص را براي هر واحد طبق پايانکار صادره مشخص و به ثبت مي‌رساند
و دفاتر اسناد رسمي که خصوصي هستند کارهاي اداري آن را انجام مي‌دهند و شهرداري
نيز در هنگام صدور پايانکار اين عوارض را تعيين و اخذ مي‌نمايد.

در بند دوم از شرح
شکايت اشاره به ماده 150 قانون ثبت شده است که اساساً هيچ ارتباطي به موضوع مورد
شکايت نداشته چون مربوط به تفکيک عرصه بوده و خصوصاً اين که اداره ثبت مبلغ اشاره
شده در ماده 150 قانون ثبت را تحت عنوان عوارض اخذ نمي‌نمايد بلکه هزينه تفکيک
بوده که مبناي آن هم ارزش معاملاتي روز است ولي عوارض شهرداري بابت تفکيک اعيان
است نه عرصه زيرا در مورد عرصه شهرداري در اجراي اصلاحيه ماده 101 قانون شهرداريها
تفکيک دارد که به همان هم عمل مي‌نمايد و پاسخ به موارد و مباحثي که شوراي اسلامي
شهر اختيار وضع عوارض را ندارد هم فوقاً بدان اشاره شده است که شهرداري و شوراي
اسلامي شهر در راستاي بند 16 ماده 71 و ماده 83 قانون شوراها و تبصره 1 از ماده 50
قانون ماليات بر ارزش افزوده اقدام به وضع عوارض موصوف را نموده است.

لذا با عنايت به مراتب
فوق و اسناد و مدارک پيوست به دليل وجود اختيارات قانوني در وضع عوارض تفکيک
آپارتماني شکايت انجمن انبوه سازان خارج از موازين قانوني بوده و درخواست رد آن را
دارد.»

هيأت عمومي ديوان عدالت
اداري در تاريخ 1395/2/28 با حضور رئيس و معاونين ديوان عدالت اداري و رؤسا و
مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد و پس از بحث و بررسي با اکثريت آراء به شرح
زير به صدور رأي مبادرت کرده است.