راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/89/700 ،مورخ1391/11/3

تاريخ دادنامه: 1391/10/18      شماره دادنامه: 770     کلاسه پرونده: 89/700
   مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
   شاكي: آقاي مهدي ميرزايي به وکالت از آقاي سيدکاظم جعفري
   موضوع شکايت و خواسته: ابطال قسمتي از مصوبات شوراي اسلامي شهر بوشهر، موضوع تعرفه عوارض حذف يا کسري پارکينگ
   گردش کار: آقاي مهدي ميرزايي به وکالت از آقاي سيد کاظم جعفري به موجب دادخواستي، ابطال قسمتي از مصوبات شوراي اسلامي شهر بوشهر [موضوع تعرفه عوارض حذف يا کسري پارکينگ] را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته توضيح داده است که:
   «احتراماً، اينجانب مهدي ميرزايي به وکالت از آقاي سيد کاظم جعفري مالک اعياني پلاکهاي ثبتي 613 و 1/3176 واقع در بخش دوم بوشهر مستند به ادله و مدارک پيوستي طي وکالتنامه شماره 40861 منضم به تمبر مالياتي به استحضار آن عالي مقامان مي‌رساند که مصوبه شماره 1842/ش ـ 1388/10/29 پيشنهادي شهرداري بوشهر و تصويبي مورخ 1388/11/4 شوراي اسلامي شهر بوشهر در قسمت وصول عوارض ناشي از حذف پارکينگ و يا کسري آن مغاير با قوانين و مقررات مصوب بويژه تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداريها مي‌باشـد. با اين شرح که در تبصره استنادي قانونگذار تکليف قانوني اشخاصي را که در اين خصوص در عمليات ساختماني يا اجرايي موجبات حذف يا کسري پارکينگ را فراهم مي‌نمايند مبرهن و مشخص کرده و به وضوح اين مهم مشخص و اعلام شده و عدم رعايت اين موضوع از طرف اشخاص همان گونه که آن مقامات استحضار دارند مطابق قانون اشاره شده در صلاحيت ذاتي کميسيون ماده صد مستقر در شهرداريهاست و از ساير اشخاص و کميسيونهاي ديگر اعم از کميسيون ماده 77 و همچنين ماده پنج شوراي عالي شهرسازي و معماري، بويژه اعلام پيشنهاد عوارض از سوي شهرداري مربوطه و تصويب آن توسط شوراي اسلامي شهر خارج از حدود صلاحيت و اختيارات آنها بوده، ليکن علي رغم تصريح مراتب يـاد شده در قـوانين استنادي مع‌الاسف شهرداري بوشهر ضمن عـدول از مقررات مربـوطه و مضـافاً برخلاف مفاد آراء اصداري از کميسيونهاي بدوي وتجديدنظر ماده صد قانون شهرداريها که موکل پرونده در اين راستا (حذف پارکينگ) حکم به برائت مشاراليه صادر و ابلاغ شده اقدام به طرح و اعلام پيشنهاد کلي عنوان شوراي اسلامي شهر بوشهر مبني بر تصويب اخذ عوارض حذف يا کسري پارکينگ از املاک و اعياني شهروندان کرده که متعاقب اين اعلام نيز شوراي اسلامي شهر بوشهر به موجب مصوبه مورخ 1388/11/4 ضمن موافقت با پيشنهاد شهرداري بوشهر بر خلاف قوانين مارالذکر اقدام کرده و موضوع را به منظور اجرا به شهرداري ابلاغ داشته است. با وصف مراتب فوق و تمکين موکل اينجانب به پرداخت جرايم و عوارض اعلامي از سوي شهرداري که آن را به موجب چک بين بانکي شماره 8991287734 ـ 1387/9/4 در حق شهرداري بوشهر توديع و پرداخت کرده و مراتب پرداخت آن نيز توسط شهرداري بوشهر در ذيل ابلاغيه رأي کميسيون ممهور به مهر شده است. متعاقب آن موکل به منظور اخذ پايان کار به واحد مربوطه مراجعه مي‌نمايد ولي برابر فيش شماره 154213 ـ 1389/2/20 شهرداري به موجب مصوبه مورد اعتراض موکل را در قبال صدور پايان کار مکلف به پرداخت مبلغ 000/750/518/1 ريال بابت عوارض حذف يا کسري پارکينگ در حق شهرداري مي‌نمايد. لذا با عنايت به موارد معروضه و مطروحه فوق‌الذکر و همچنين با عنايت به اين که مصوبه فوق‌الذکر همان گونه که اشاره شد خلاف صريح قانونگذار در تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداريها مي‌باشد و اين مهم سابقاً به موجب رأي شماره هـ/83/572 ـ 1387/11/2 هيأت عمومي مورد توجه و نهايتاً منجر به ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر يزد در همين راستا شده است تقاضاي رسيدگي شايسته و صدور حکم مبني بر ابطال قسمتي از مصوبه شوراي اسلامي شهر بوشهر موضوع عوارض حذف يا کسري پارکينگ مستدعي مي‌باشد.»
   متن مصوبه 1388/11/4 شوراي اسلامي شهر بوشهر به قرار زير است:
   «کليه مالکان اعم از حقيقي يا حقوقي که اقدام به احداث ساختمان مي‌نمايند. طبق ضوابط طرح تفصيلي و مقررات مربوطه، ملزم به تأمين پارکينگ به حد نياز مي‌باشند.
   طرح پارکينگ نيز شامل ورود و خروج اتومبيل، محل عبور و توقف آنهاست که بايد به همراه نقشه‌هاي ساختماني ارائه شود.
   عوارض موضوع اين تعرفه به هنگام صدور پروانه ساختماني شامل ساختمانهايي مي‌گردد که امکان تأمين پارکينگ براي آنها وجود نداشته باشد از جمله:
   1ـ ساختمان در بر خيابانهاي با باند تندرو و به عرض 45 متر و بيشتر قرار داشته و دسترسي به محل اتومبيل رو نداشته باشد.
   2ـ ساختمان در فاصله 100 متري تقاطع خيابانهاي به عرض 20 متر و بيشتر واقع شده و دسترسي به محل اتومبيل رو نداشته باشد.
   3ـ ساختمان در محلي قرار گرفته باشد که ورود به پارکينگ مستلزم قطع درختهاي کهن باشد و شهرداري اجازه قطع آنها را نداده باشد.
   4ـ ساختمان در بر کوچه‌هايي قرار گرفته باشد که به علت عرض کم کوچه امکان عبور اتومبيل نباشد.
   5 ـ  ساختمان در بر معبري قرار گرفته باشد که به علت شيب زياد احداث پارکينگ در آن از نظر فني مقدور نباشد.
   6 ـ در صورتي که وضع و فرم زمين بر ساختمان به صورتي باشد که از نظر فني نتوان در سطح طبقات احداث پارکينگ نمود.
   به هر مترمربع فضاي حذف شده پارکينگ با توجه به کاربري ملک به شرح ذيل عوارض محاسبه و وصول خواهد شد.

  
   تبصره1: کليه واحدهاي مسکوني ملزم به تأمين پارکينگ مي‌باشند، چنانچه حذف پارکينگ مسکوني با رأي کميسيون ماده 5 مسکن شهرسازي مورد تصويب قرار گرفت، عوارض فوق با ضريب  p70 محاسبه خواهد شد.
   تبصره2: در ساختمانهاي تا دو طبقه (دو سقف) و حداکثر دو واحد مسکوني با تراکم مجاز در صورتي که مازاد فضاي باز جهت تأمين پارکينگ موجود باشد. اين مازاد فضاي باز به عنوان پارکينگ محسوب مي‌گردد و اين گونه موارد مشمول پرداخت عوارض حذف يا کسر پارکينگ به مقدار تأمين شده نمي‌گردد.
   تبصره3: حداقل فضاي مورد محاسبه تجاري معادل يک پارکينگ 24 متر مي‌باشد.
   تبصره4: خانه‌هاي مسکوني تک واحدي که احداث و سطح اشغال آنها با «تراکم مجاز» باشد از فضاي رو باز به جاي فضاي پارکينگ استفاده خواهد شد.
   تبصره5: در واحدهاي تجاري در صورتي که مازاد بر تراکم مجاز باشد، عوارض حذف پارکينگ p80 مي‌باشد.
   تبصره6 : به واحدهاي تجاري که مساحت آن حداقل 100 متر و بر خيابان آن نيز حداقل 10 متر باشد با رعايت مازاد تراکم، عوارض حذف پارکينگ p50 مي‌باشد.
   تبصره7: در صورت تبديل واحد مسکوني به تجاري بدون اضافه بنا، در صورت عدم تأمين فضاي پارکينگ، عوارض مابه التفاوت حذف پارکينگ اخذ خواهد شد.
   تبصره8: دهانه تجاري که قبلاً موجود بوده است و هم اينک قصد تخريب و نوسازي در همان متراژ داشته باشد. در صورت تأمين نکردن فضاي پارکينگ، مشمول يک دوم عوارض کسري پارکينگ مي‌باشد. (سالن تجاري مشمول اين تبصره نمي‌باشد)
   تبصره 9: در صورتي که مالک بدون توجه به موارد فوق و کسب مجوز از شهرداري (به صورت خلاف) اقدام به حذف يا کسر پارکينگ نمايند. پس از طرح موضوع در کميسيون ماده صد در صورتي که رأي قطعي مبني بر ابقاي بنا باشد. به ازاي هر مترمربع فضاي حذف شده پارکينگ به شرح جدول ذيل عوارض محاسبه و وصول خواهد شد:
  




  
   در پاسخ به شکايت مذکور، رئيس شوراي اسلامي شهر بوشهر به موجب لايحه شماره 2022/ش ـ 1389/12/5 توضيح داده است که:
   «1ـ مالک فوق‌الذکر (سيد کاظم جعفري) در مورخ 1382/12/24 اقدام به اخذ پروانه ساختماني کرده است، که پس از اخذ مجوز پروانه ساختماني، در سال 1387 پس از بازديد و کارشناسي پلاک مورد نظر توسط کارشناسان شهرداري، به علت احداث بناي غيرمجاز و حذف فضاي پارکينگ موجود و تبديل آن به بناي تجاري، پرونده به کميسيون ماده 100 قانون شهرداريها ارسال گرديد. به علت احداث بناي غيرمجاز و تبديل پارکينگ موجود به بناي تجاري به استناد ماده صد قانون شهرداريها، پرونده به کميسيون ماده صد قانون شهرداريها ارسال گرديد.
   2ـ پس از ارسال پرونده به کميسيون ماده صد قانون شهرداريها، اين کميسيون بابت احداث بناي غيرمجاز و زايد بر تراکم مجاز، (احداث بناي مغاير با مجوز پروانه ساختماني اخذ شده) به استناد تبصره 2 و 3 ماده 100 قانون شهرداري رأي بر پرداخت جريمه صادر کرد و بابت حذف فضاي پارکينگ به لحاظ مصالحه و مذاکره مالک (سيد کاظم جعفري) ارسال نامه جهت تغييرکاربري فضاي مسکوني به فضاي تجاري به سازمان مسکن و شهرسازي استان بوشهر جهت طرح در کميسيون ماده 5، پرونده پس از طرح در کميسيون ياد شده مطابق نامه ارسالي کميسيون ماده 5 به شهرداري در مورخ 1387/2/1 با تغيير کاربري فضاي مسکوني به تجاري موافقت و رأي را مشروط به اخذ عوارض حذف پارکينگ طبق ضوابط شهرداري موکول کرد، کميسيون ماده صد نيز به استناد رأي کميسيون ماده 5 (شوراي عالي شهرسازي و معماري) سازمان مسکن و شهرسازي استان بوشهر، که اخذ عوارض حذف پارکينگ را به شهرداري مطابق ضوابط موجود موکول کرده است، رأي بر برائت بابت حذف فضاي پارکينگ صادر کرد.
   3ـ مالک پس از واريز وجه جريمه کميسيون ماده 100، درخواست صدور پايان کار کرد که اين شهرداري نيز مطابق مصوبه 1842 ـ ش ـ  1388/11/5 شوراي اسلامي شهر بوشهر که به تأييد فرمانداري شهرستان بوشهر و استانداري استان بوشهر رسيده است و با عنايت به رأي کميسيون ماده 5 سازمان مسکن و شهرسازي استان بوشهر در خصوص اين پرونده، مطابق ضوابط موجود قانون که پس از تأييد مراجع ذي صلاح به شهرداري ابلاغ کرده است، اقدام به محاسبه عوارض حذف پارکينگ به مبلغ 000/750/518/1 ريال نمود.
   4ـ پس از ابلاغ فيش محاسباتي عوارض حذف پارکينگ به مالک فوق‌الذکر، از پرداخت عوارض حذف پارکينگ استنکاف کرد و به درخواست وکيل آقاي جعفري (آقاي مهدي ميرزائي) پرونده به کميسيون ماده 77 قانون شهرداريها (ماده 77 رفع هر گونه اختلاف بين مؤدي و شهرداري در خصوص عوارض) ارجاع داده شد. کميسيون ماده 77 قانون شهرداريها نيز پس از بررسي پرونده و با توجه به محتويات آن مطابق رأي شماره 228/ک/77 ـ  1389/11/9 رأي بر پرداخت عوارض حذف پارکينگ به مبلغ ياد شده صادر کرد.
   5 ـ با توجه به بند (و) رأي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره هـ/83/572 ـ 1386/12/12، که وکيل آقاي جعفري ادعا بر آن دارد، به استحضار مي‌رساند نظر به اين که فضاي مورد نياز جهت تأمين فضاي پارکينگ مورد نياز پلاک ياد شده، مطابق کارشناسي انجام گرفته توسط کارشناس شهرداري، مطابق نامه شماره 22089 ـ  1389/7/6، موجود و اصلاح افزايش فضاي پارکينگ امکان‌پذير مي‌باشد، بند (و) رأي مذکور ديوان عدالت اداري که مستند به تبصره 5 ماده 100 کرده است، از پرونده مطرح شده مؤدي بنا به امکان اصلاح تأمين فضاي پارکينگ خارج شده است. ضمناً مالک بابت حذف پارکينگ در رأي صادر شده کميسيون ماده 100 قانون شهرداريها به شماره رأي 3610 ـ  1387/8/29 و با توجه به رأي صادر شده کميسيون ماده 5 شوراي عالي معماري سازمان مسکن و شهرسازي، رأي به برائت صادر کرده است. در ضمن درخواست وکيل آقاي جعفري در خصوص تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداريها، بابت تخلفات ساختماني ادعا داشته، اين در حالي است که موضوع پرونده مطرح شده در کميسيون ماده 77 به درخواست وکيل آقاي جعفري، محاسبه عوارض حذف پارکينگ مي‌باشد که اين دو مقوله (جريمه کميسيون ماده 100 و محاسبه عوارض و پيرو آن رأي صادره کميسيون ماده 77) جدا از يکديگر مي‌باشد.
   6 ـ با توجه به رأي مشروط کميسيون ماده 5 سازمان مسکن و شهرسازي استان بوشهر، در صورت عدم انجام بندهاي مصوبه رأي صادر شده کميسيون ماده 5 و يا اشکال در تصـويب رأي به شماره فوق‌الذکر منجر به ابطال رأي کميسيون ماده 100 مي‌شود، لذا مي‌بايد پرونده جهت اخذ رأي جديد کميسيون ماده 5 مجدداً به سازمان مسکن و شهرسازي ارسال و سپس پرونده در کميسيون ماده 100 مطرح و اتخاذ تصميم شود.
   7ـ در ضمن با توجه به اين که ملک ياد شده اختصاص به نمايندگي ايران خودرو دارد و نظر به اين که الزاماً مي‌بايد جهت ارائه خدمات به مشتريان خود فضاي کافي جهت پارک خـودرو وجود داشـته باشد و حاليه اين که در صـورت نبود فـضاي پارکينگ، اين نمايندگي مي‌بايد جهت ارائه خدمات به مشتريان خود در خيابان اصلي اقدام نمايد که اين اقدام با توجه به ماده 96 قانون شهرداريها، که خيابانها را جز اموال عمومي شهرداريها قلمداد مي‌نمايد خود خلاف قانون مي‌باشد.
   8 ـ با توجه به مراتب معنون فوق‌الاشاره جهت جلوگيري از تضييع حق و حقوق شهرداري که همـان حقـوق شهـروندي مـي‌باشـد درخواسـت رد ادعاي مـدعي‌عليه مورد استدعاست.»
   هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي، با اکثريت آراء به شرح آينده به صدور رأي مبادرت مي‎کند.