راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/89/440 ،مورخ 1391/11/7

تاريخ دادنامه: 1391/10/11 شماره دادنامه: 717 کلاسه پرونده: 89/440
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: آقاي محمد اوجاقي با وکالت آقاي جمشيد زماني
موضوع شکايت و خواسته: ابطال ماده 6 و نه تبصره ذيل آن از «آيين‌نامه اجرايي تصميم‌گيري حفظ سرانه‌هاي خدماتي شهر کرج» مصوب1382/4/8 شوراي اسلامي شهر کرج
گردش کار: وکيل شاکي طي دادخواستي، ابطال ماده 6 و نه تبصره ذيل آن از «آيين‌نامه اجرايي تصميم‌گيري حفظ سرانه‌هاي خدماتي شهر کرج» مصوب 1382/4/8 شوراي اسلامي شهر کرج را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده است که:
«شوراي اسلامي شهر کرج به موجب تصويب ماده 6 و نه تبصره ذيل آن از آيين‌نامه تصميم‌گيري حفظ سرانه‌هاي خدماتي شهر مصوب مورخ 1382/4/8 که طي نامه شماره 2342/82/5/2/ش ـ1382/4/23 جهت اقدام به شهرداري کرج ابلاغ شده است، مقرر کرده‌اند که تغيير کاربري باغات يا اراضي با کاربري خدماتي و استفاده مالکان از اراضي که سند آن باغ بوده ولي کاربري آن مسکوني است را منوط به واگذاري 50% يا 30% اراضي موصوف به صورت رايگان به شهرداري کرده‌اند.
مصوبه مزبور متضمن اجبار مالکان به واگذاري رايگان قسمتي از اراضي خود در قبال تغييرکاربري از باغ يا کاربري خدماتي به مسکوني است که مصوبه مزبور مغاير ماده واحده قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداري مصوب 1367 و همچنين اصل تسليط و حرمت مالکيت مشروع اشخاص که مبين حق و اختيار مالکان در نحوه استفاده از زمين و ملـک خود، همچنيـن آراء هيأت عمومي ديـوان عـدالت اداري به شماره‌هاي 561 ـ 1384/4/11، هـ/85/697 ـ 1387/4/9 و هـ/86/475 ـ 1387/5/1 مي‌باشد. ضمناً به موجب رأي شماره 561 ـ 1384/4/11 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مواد 5 و 4 و 3 از آيين‌نامه فوق‌الذکر ابطال شده است. لذا در اجراي ماده 1 و بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري تقاضاي ابطال ماده 6 و تبصره‌هاي ذيل آن از مصوبه مورخ 1382/2/8 شوراي اسلامي شهر کرج موسوم به آيين‌نامه اجرايي تصميم‌گيري حفظ سرانه هاي خدماتي شهر کرج مورد استدعاست.»
مقررات مورد اعتراض از آيين‌نامه اجرايي مذکور به قرار زير است:
«ماده6 ـ تغيير کاربري باغات بالاي 1000 مترمربع که سند و رأي و کاربري آن باغ، باغچه و يا باغداري ويژه مي‌باشد با قدرالسهم 50% شهرداري و 50% سهم مالک با تراکم همجوار پس از توافق مالک و شهرداري و تصويب شوراي اسلامي شهر مشروط به تغيير کاربري به مسکوني توسط کميسيون ماده 5 لازم‌الاجرا مي‌باشد.
تبصره يک ـ اراضي که سند آن باغ، باغچه مشجر و کاربري باغداري ويژه و يا زمين با کاربري خدماتي مي‌باشد و مساحت آن کمتر از 1000 متر و بالاي 500 متر است جهت تغيير کاربري به مسکوني فرمول تبصره 9 مصوبه شوراي اسلامي شهر که در اجراي ماده 12 آيين‌نامه وضع و وصول عوارض مي‌باشد با ضريب 3 براي مازاد بر 500 متر باغ محاسبه گردد و کمتر از 500 متر صرفاً تبصره 9 اعمال گردد جهت تغيير کاربري پس از تصويب شوراي اسلامي شهر به کميسيون ماده 5 ارسال گردد.
تبصره دو ـ اراضي که سند آن باغ و رأي آن باغ است ولي کاربري آن مسکوني است ملاک عمل براي صدور پروانه کاربري مي‌باشد و 30% قدرالسهم شهرداري و 70% در سهم مالک قرار مي‌گيرد کليه شوارعي که در طرح تفصيلي نمي‌باشد و ناشي از تفکيک است در سهم مالک است.
تبصره سه ـ اراضي که سند آن باغ و رأي آن داير ساختمان و باغ است و باغ داراي کاربري مسکوني است ميزان متراژ داير ساختمان از کل زمين کسر و مابقي 30% در سهم شهرداري و 70% در سهم مالک، پس از تصويب شوراي اسلامي شهر لازم‌الاجراست.
تبصره چهارـ اراضي که سند آن باغ و رأي آن کلاً داير ساختمان و يا باير است و کاربري آن مسکوني، تجاري، اداري و يا خدماتي است ملاک عمل کاربري است و شهرداري موظف است «صرفاً پس از دريافت عوارض قانوني با توجه به نوع کاربري پروانه صادر نمايد.»
تبصره پنج ـ اراضي که سند آن باغ و رأي و کاربري آن باغ مي‌باشد صرفاً ماده 14 قانون زمين شهري اعمال گردد ضمناً در صورت تقاضا و رضايت مالک مبني بر انجام توافق در اجراي ماده 3 قانون وضعيت املاک مصوب سال 1358 به صورت موردي پس از تصويب شورا و نظريه کميسيون ماده 5 اقدام گردد.
تبصره شش ـ جهت حفظ و نگهداري کاربري ويژه باغداري و سياستهاي تشويقي با تراکم 60% در 15% سطح اشغال عرصه زمين پس از تأييد نقشه با حفظ مالکيت مالک پس از تصويب شوراي شهر و نظريه کميسيون ماده 5، صرفاً با دريافت عوارض قانوني پروانه صادر گردد.
تبصره هفت ـ اراضي که سند آن باغ، رأي آن باير و کاربري آن ويژه باغداري است 50% در سهم مالک و 50% در سهم شهرداري با تراکم همجوار پس از تصويب شوراي شهر به کميسيون ماده 5 ارسال گردد.
تبصره هشت ـ اراضي که قبل از ابلاغ طرح تفصيلي احداث بنا گرديده و سند آن باغ و رأي آنـها باغ و يا مـزروعي، داير مشجر و باير است ولي کاربري آنها مسکوني است در صورت تجديد بنا و يا احداث بناي جديد صرفاً عوارض قانوني پروانه دريافت گردد.
تبصره نه ـ اراضي که سند آن زمين و يا باغ است و داراي کاربري متفاوت مي‌باشد و قبل از ابلاغ طرح تفصيلي داراي پايان کار تجاري ـ اداري و يا مسکوني است و در طرح تفصيلي کاربري خدماتي لحاظ گرديده است جزء مغايرتها مي‌باشد و شهرداري موظف است پس از تأييد شوراي اسلامي شهر بدون اخذ هيچ گونه وجهي به کميسيون ماده 5 ارسال نمايد.»
در پاسخ به شکايت شاکي، رئيس شوراي اسلامي شهر کرج به موجب لايحه شماره 6323/89/هـ ـ 3 ـ ش ـ 1389/8/13 توضيح داده است که:
«بخشي از املاک و اراضي واقع در محدوده شهرها از جمله باغات، حسب طرحهاي تفصيلي مصوب در کاربريهاي خدماتي قرار گرفته است که صدور پروانه ساختماني نسبت به آنان در طول مدت اعتبار طرح تفصيلي داراي معاذير و محدوديتهاي قانوني بوده است و از طرفي دستگاه اجرايي از جمله شهرداري نيز داراي محدوديتهاي مالي جهت اجراي طرح مي‌باشند. با توجه به مراتب فوق و به منظور حفظ و گسترش فضاهاي خدماتي و جلوگيري از تغيير وضعيت غيرقانوني املاک (کاربري) و از طرفي رفع مشکل مالکان املاک يا اراضي مذکور و امکان بهره‌مندي بهتر از اراضي در مالکيت خود و حسب تجويز ماده 71 قانون تشکيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي کشور از جمله، بندهاي 5 و 4 ماده مذکور، مجموعه مديريت شهري را بر آن داشت تا براي جلوگيري از اعمال سليقه شخصي و ايجاد وحدت رويه نسبت به اتخاذ راهکار قانوني براي توسعه فضاهاي خدماتي برآيد از اين رهگذر آيين‌نامه موضوع بحث در دستور کار مجموعه مديريت قرار گرفته است و هدف از تدوين آيين‌نامه، رفع مشکل اراضي مذکور در حداقل زمان ممکن و در قالب توافق با مالک بوده است. به طوري که در سطور اوليه و مقدمه آيين‌نامه و حتي سطر دوم ماده 6 تصريح به توافق با مالک شده است که بر اين اساس در قالب توافق با مالک ضمن حفظ بخشي از اراضي و امـلاک با کاربريهاي مصوب خدماتي نسبت به باقي مانده پلاک به کاربري مسکوني و انتفاعي ديگر تغيير کاربري يابد.
مجدداً تأکيد مي‌نمايد که آيين‌نامه مذکور در صورت توافق طرفين (شهرداري و مالک) قابل اجرا بوده و در صورت عدم حصول توافق، ساير ضوابط و مقررات قانوني في‌مابين طرفين لازم‌الاجرا بوده که اين امر به صراحت در تبصره 6 (سطر دوم) عنوان شده است. از طرفي اين امر نه تنها موجد تکليف يک طرفه براي مالکان نبوده، بلکه بيانگر هدف و نظر مديريت شهري در رفع مشکل مالکان است به طوري که در موارد عدم توافق في‌مابين طرفين از جانب شهرداري کرج ساير اقدامات قانوني نسبت به اراضي باغ واقع در طرح شامل: خريد و تملک اراضي واقع در طرحهاي شهرداري اعلام وجود طرح به ساير دستگاههاي مجري طرح و غيره انجام شده است که در اين راستا قسمت عمده‌اي از اراضي واقع در طرح تعريض معابر ـ فضاي سبز و غيره توسط شهرداري تملک و طرح نيز اجرا شده است.
با توجه به مراتب فوق و از آن جا که اولاً: آيين‌نامه فوق در راستاي ماده 71 قانون ياد شده تصويب و مجاري قانوني آن شامل ابلاغ به فرمانداري و غيره اتمام و به مرحله قطعيت رسيده است از طرفي از زمان اجراي آن بيش از 6 سال منقضي شده است. ثانياً: اعمال ماده 6 آيين‌نامه مذکور منوط به توافق و رضايت مالک شده که اين امر دلالت بر خروج موضوعي آيين‌نامه از مصوبات قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري است. ثالثاً: در موارد متعدد و در صورت عدم توافق مالک، ساير ضوابط قانوني توسط شهرداري اعمال و مشکل مالکان حل مي‌شود و اين امر دلالت بر عدم ايجاد محدوديت توسط آيين‌نامه و نسبت به مالکان فاقد رضايت در انعقاد توافق و اعمال ماده 6 آيين‌نامه دارد. رابعاً: آيين‌نامه مذکور شرايط سهل و زودهنگام در جهت رفع مشکل مالکان ايجاد کرده است و به هيچ عنوان دايره قوانين و يا حدود اختيارات مالک را در اعمال ساير ضوابط قانوني محدود نداشته است.
لذا از آن مقام تقاضاي رسيدگي و صدور حکم بر رد دادخواست مورد استدعا است.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي، با اکثريت آراء به شرح آينده به صدور رأي مبادرت مي‎کند.