راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/87/34 ،مورخ 1391/9/19

تاريخ دادنامه: 1391/7/17 شماره دادنامه: 488ـ 487ـ486ـ 485
کلاسه پرونده: 88/474- 87/260، 259، 34
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: 1ـ آقايان: احمدعلي سيروس، اميرحسيني، نصرالله هاديان 2ـ کانون سردفتران و دفترياران اسناد رسمي
موضوع شکايت و خواسته: الف: حذف کلمه وصيت از ماده 1 آيين‌نامه اجرايي قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي، موضوع مصوبه شماره 212962/ت37899ک ـ 1386/12/27 وزراي عضو کميسيون لوايح
ب: ابطال ماده 3 همان آيين‌نامه
ج: حذف عبارت « حريم شهر» از ماده 4 همان آيين‌نامه
د: ابطال تبصره 1 ماده 4 همان آيين‌نامه
هـ : حذف عبارت « محل مربوط» از قسمت پاياني ماده 6 همان آيين‌نامه
گردش کار: شکات به موجب دادخواستهايي
الف: حذف کلمه وصيت از ماده 1 آيين‌نامه اجرايي قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي، موضوع مصوبه شماره 212962/ت37899ک ـ 1386/12/27 وزراي عضو کميسيون لوايح
ب: ابطال ماده 3 همان آيين‌نامه
ج: حذف عبارت «حريم شهر» از ماده 4 همان آيين‌نامه
د: ابطال تبصره 1 ماده 4 همان آيين‌نامه
هـ : حـذف عبارت «محل مربوط» از قسمت پاياني ماده 6 همان آيين‌نامه را خواستار شده‌اند.
متن شکايت آقاي اميرحسيني به خواسته ابطال ماده 3 آيين‌نامه اجرايي قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي به قرار زير است:
«با ملحوظ نظر قرار دادن هدف عاليه مقنن از تصويب قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي مصوب 1385 که همانا ترغيب و تشويق شهروندان به تنظيم سند رسمي و متعاقب آن تثبيت مالکيت و حفظ حقوق حقه افراد و جلوگيري از تجاوز و تخطي سايرين از دست يازيدن به حريم آنان، گسترش بهداشت حقوقي و پيشگيري از وقوع جرايم و... بوده است و با امعان نظر قرار دادن ماده يک قانون صدرالاشعار و احصاء‌کردن استعلامات لازمه جهت تنظيم سند رسمي انتقال املاک به ترتيب مندرجه و ترتيبات آن و امر تکليفي مراجع مخاطب به صدور پاسخ ظرف مدت حداکثر بيست روز از تاريخ وصول تقاضا از يک سو و تکليف دفاتر اسناد رسمي به تنظيم سند مراجعان ضمن تفهيم آثار و تبعات انتقال به استناد ماده 2 قانون مارالذکر در صورتي که از تاريخ استعلام و رسيد به مرجع مخاطب 20 روز سپري شده باشد از سوي ديگر، هيچ‌گونه ابهامي در متن قانون به جا نمانده است. لهذا از آن جا که مطابق اصول کلي حقوقي آيين‌نامه اجرايي هر قانون صرفاً بايد در چارچوب و حدود و ثغور آن باشد و به تشريح و توضيح قانون بپردازد لکن دولت در ماده 3 آيين‌نامه اجرايي قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي با تجاوز از حدود معين قانون با مستثني قلمداد کردن ارائه گواهي پايان ساختمان و عدم خلاف از شرط مندرج در ماده 2 قانون مزبور تکليفي بر خلاف قانون بر مردم و دفاتر اسناد رسمي تحميل کرده است حال آن که در ماده 7 آيين‌نامه نيز به شرط مندرج در ماده 2 قانون موصوف تاکيد و صحه گزارده است. که همين امر تعارض مـاده 3 آيين‌نامه با ماده 7 آيين‌نامه و ماده 2 قانون را مسلم ساخته است لهذا ابطال ماده 3 آيين‌نامه موصوف به استناد بند 1 ماده 19 قانون ديوان عدالت اداري مورد استدعاست.»
شکايت آقاي احمدعلي سيروس و کانون سردفتران و دفترياران اسناد رسمي به‌نمايندگي آقاي محمدرضا دشتي اردکاني به خواسته ابطال تبصره 1 ماده 4 آيين‌نامه مذکور و حذف عبارات حريم شهر از ماده 4 و محل مربوط از قسمت اخير ماده 6 آيين‌نامه به شرح زير است:
«احتراماً، به موجـب قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي مصوب 1385/5/24 مجلس شوراي اسلامي، دفاتر اسناد رسمي با رعايت بندهاي مندرج در ماده (1) قانون مذکور و پس از دريافت دلايل مالکيت و پاسخ استعلام از اداره ثبت محل، موظف به تنظيم سند رسمي انتقال عين اراضي و املاک گرديدند و وفق ماده 8 قانون مذکور کليه قوانين و مقررات مغاير لغو شده است.
آيين‌نامه اجرايي قانون مذکور شامل مواردي است که يا در قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي اشاره‌اي به آن نشده است و يا برخلاف مفاد قانون تدوين يافته و يا خارج از اختيارات مصرح در قانون است که به شرح زير استدعاي رسيدگي و ابطال آنها را دارد:
1ـ با توجه به اين که اسناد وصيت در زمره نقل و انتقال تلقي نمي شود لذا الزام دفاتر اسناد رسمي به استعلام از اداره ثبت محل هنگام تنظيم وصيت، خارج از منظور مقنن در تصويب ماده (1) قانون است زيرا وفق ماده 827 قانون مدني، تمليک به موجب وصيت محقق نمي شود مگر با قبول موصي له از پس از فوت متوفي و طبق ماده 838 قانون مدني، موصي هر زمان که بخواهد مي تواند از وصيت رجوع نمايد. همچنين وفق ماده 842 قانون مذکور، وصيت مالي که هنوز موجود نشده نيز جايز است. لذا اساساً اخذ پاسخ استعلام از اداره ثبت محل هنگام تنظيم وصيت‌نامه تمليکي با ماده 842 قانون مدني منطبق نيست.
2ـ بند (ب) ماده يک قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي، از بندهايي است که دفاتر اسناد رسمي پس از رعايت آن مي توانند در مورد املاک واقع در خارج از محدوده قانوني شهرها مبادرت به تنظيم سند نمايند لذا درج عبارت ( حريم شهر) در ماده 4 آيين‌نامه اولاً: مورد نظر قانونگذار در بند (ب) ماده (1) قانون مذکور نيست و ثانياً: در ماده (1) قانون تعاريف محدوده و حريم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعيين آنها مصوب 1384/10/14 مجلس شوراي اسلامي، محدوده شهر و در ماده 2 قانون مذکور، حريم شهر تعريف شده است و عدم اشاره به عبارت (محدوده شهر) در بند(ب) قانون ياد شده که در سال1385 به تصويب رسيده حاکي از توجه قانونگذار به معاني عبارت مذکور بوده است.
3ـ در بندهاي قيد شده در ماده (1) قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي، هيچ‌گونه تکليفي به استعلام از سازمان مسکن و شهرسازي براي دفاتر اسناد رسمي پيش‌بيني نشده است لذا وفق تبصره (1) ماده 4 آيين‌نامه، موظف کردن دفاتر اسناد رسمي به استعلام از سازمان مسکن و شهرسازي اولاً: خارج از اختيارات قوه مجريه است که قبلاً رأي شماره 105 ـ 1383/3/24 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مبني بر ابطال بند 19 ماده 11 آيين‌نامه اجرايي قانون زمين شهري مصوب 1371 اصدار يافته است و ثانياً: طبق قسمت اخير مواد 1 و 2 و تبصره (1) ماده 4 و ماده 5 قانون تعاريف حدود و حريم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعيين آنها مصوب 1384، شهرداري مسؤول تعيين و اعلام نظر نسبت به محدوده شهرها و بنياد مسکن انقلاب اسلامي استان مسؤول اعلام‌نظر نسبت به روستاها اعلام شده است و سازمان مسکن و شهرسازي هيچ‌گونه محلي از اعراب ندارد.
خاطر نشان مي‌سازد هيأت دولت طي نامه شماره 476/27290ـ1383/1/11، لايحه مذکور را تحت عنوان « لايحه اصلاح مقررات تنظيم و ثبت اسناد در دفاتر اسناد رسمي» به مجلس شوراي اسلامي تقديم کرد که در لايحه مذکور، دفاتر اسناد رسمي مکلف به اخذ استعلام از وزارت مسکن و شهرسازي نيز شده بودند لکن مجلس شوراي اسلامي ضمن بررسي و رأي‌گيري، بند مذکور را از متن لايحه حذف و سرانجام بندهاي الف الي ج ماده (1) به تصويب رسيد فلذا دفاتر اسناد رسمي هيچ‌گونه تکليفي به استعلام از سازمان مسکن و شهرسازي ندارند و ايجاد تکليف مذکور بر خلاف مدلول ماده (1) قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي و خارج از اختيارات قوه مجريه است.
4ـ طبق بند (ج) ماده (1) قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي، دفاتر اسناد رسمي هنگام نقل و انتقال عين املاک، مکلف به اخذ مفاصا حساب مالياتي و بدهي موضوع ماده 37 قانون تأمين اجتماعي از انتقال‌دهنده گرديدند مگر اين که انتقال‌گيرنده ضمن سند تنظيمي متعهد به پرداخت بدهي احتمالي شود که در اين صورت متعاملين نسبت به پرداخت آن مسؤوليت تضامني خواهند داشت.
لذا به موجب قسمت اخير بند (ج) مذکور در صورتي که انتقال گيرنده قبول مسؤوليت کرده باشد و مراتب به شرح ماده 2 قانون به خريدار تفهيم شود دفاتر اسناد رسمي تکليفي به اخذ گواهي مفاصا حساب از دارايي و سازمان تأمين اجتماعي ندارند.
طبق قسمت اخير ماده 6 آيين‌نامه مذکور، در مواردي که بدون اخذ گواهي و مفاصاحساب سند تنظيم مي‌شود دفاتر اسناد رسمي مکلف به ارسال تصوير سند تنظيمي جهت وصول مطالبات تا پايان ماه بعد به ادارات امور مالياتي و تأمين اجتماعي محل مربوط شده‌اند که بنا به دلايل زير خارج از اختيارات قوه مجريه بر خلاف قانون است زيرا:
اولاً: در قانون مذکور هيچ گونه تکليفي بر عهده دفاتر اسناد رسمي در ارسال تصوير اسناد به ادارات دارايي و سازمان تأمين اجتماعي محل نشده است و ثانياً: هنگامي که سند بدون اخذ گواهي و مفاصا حساب تنظيم مي‌شود دفتر اسناد رسمي هيچ‌گونه اطلاعي از محل استقرار حوزه مالياتي و يا شعبه تأمين اجتماعي ندارد تا تصوير سند تنظيمي را به حوزه مالياتي و يا شعبه تأمين اجتماعي محل مربوطه ارسال دارد زيرا در هر شهر، ادارات امور مالياتي و تأمين اجتماعي داراي حوزه‌ها و شعب متعددي که دفاتر اسناد رسمي از محدوده فعاليت هر يک از آنها بي‌اطلاع بوده است و امکان ارسال تصوير سند تنظيمي را به حوزه مالياتي يا شعبه تأمين اجتماعي محل مربوطه نداشته و ندارد کما اين که در انتهاي ماده 9 آيين‌نامه مذکور، دفاتر اسناد رسمي مکلف به ارسال تصوير سند تنظيمي به حوزه مالياتي يا تأمين اجتماعي شهر مربوطه شده‌اند و به اين معني است که در هر شهر، ادارات کل امور مالياتي و تأمين اجتماعي بايد مراکزي را جهت دريافت تصوير اسناد تنظيمي مشخص کرده و پس از دريافت آن ضمن مميزي و تفکيک، تصوير سند را به هر يک از حوزه‌ها يا شعب مربوطه که زير مجموعه ادارات کل مذکور مي‌باشند ارسال کند تا وفق تبصره ماده 6 آيين‌نامه، در صورتي که مورد معامله داراي بدهي باشد ادارات فوق مبادرت به صدور برگ تشخيص نمايند و چون طبق بند (و) رأي شماره 17524/43ـ و ـ رـ1385/7/1 کميسيون وحدت رويه کانون سردفتران که در اجراي بند 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمي مصوب 1354 طبق نامه شماره 12619/34ـ1385/7/1 به تأييد سازمان ثبـت اسناد و املاک کشور رسـيده است، تکليـف دفاتر اسناد رسـمي در ماده 187 قانون مالياتهاي مستقيم مصوب 1366 و اصلاحيه‌هاي بعدي آن به موجب ماده 8 قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي مصوب 1385 لغو شده است لذا در مواردي که بدون اخذ گواهي از حوزه مالياتي وفق قسمت اخير بند (ج) ماده (1) قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي مصوب 1385، سند تنظيم مي‌شود تکليف دفاتر اسناد رسمي در ارسال فهرست موضوع ماده 185 قانون مالياتهاي مستقيم نيز لغو شده است و تاکنون هيچ‌گونه تکليفي به ارسال تصوير سند يا فهرست معاملات به شعب سازمان تأمين‌اجتماعي نيز وجود نداشته است.
با توجه به مراتب فوق استدعاي رسيدگي و صدور حکم مبني بر ابطال تبصره (1) ماده 4 و حذف کلمه (وصيت) از ماده (1) و ( حريم شهري) از ماده 4 و قسمت اخير ماده 6 آيين‌نامه قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي را مبني بر تکليف دفاتر اسناد رسمي به ارسال تصوير سند تنظيمي به حوزه مالياتي و شعب تأمين اجتماعي مربوط (در مواردي که بدون اخذ گواهي و مفاصا حساب سند تنظيم مي‌شود) داريم.»
آقاي نصراله هاديان نيز به موجب دادخواستي اعلام کرده است که:
«احتراماً، به استحضار مي‌رساند، ماده 3 و تبصره 1 ماده 4 و قسمت اخير ماده 6 آيين‌نامه قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي مصوب 1386/10/30 هيأت وزيران که براي دفاتر اسناد رسمي ايجاد تکليف کرده است بنا به صراحت و مراتب ذيل خارج از حدود اختيارات هيأت وزيران و مخالف قانون است:
1ـ مطابق تبصره 1 ماده يک قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي (مفهوم مخالف آن) چنانچه شهرداريها ظرف مدت 20 روز گواهي پايان ساختمان يا عدم خلاف موضوع تبصره 8 ماده 100 اصلاحي قانون شهرداري در مورد املاک مشمول قانون مذکور، پاسخ استعلام دفاتر اسناد رسمي را صادر نکنند، ثبت سند با تصريح موضوع در سند تنظيمي بلامانع خواهد بود و حال آن که در ماده 3 آيين‌نامه مورد اشاره دفاتر اسناد رسمي را به رعايت تبـصره 8 ماده 100 قانون شهرداري قبل از تنظيم سند انتقال ملزم کرده‌اند که ماده 3 آيين‌نامه در تعارض و تضاد کامل با ماده يک قانون تسهيل است، چرا که مطابق ماده يک قانون مذکور چنانچه ظرف بيست روز، شهرداريها پاسخ دفاتر را ندهند دفاتر مي‌توانند با تصريح موضوع در سند، نسبت به انتقال ملک اقدام کنند اما ماده 3 آيين‌نامه، دفاتر را ملزم به رعايت تبصره 8 ماده 100 نموده يعني حتي بعد از 20 روز هم دفاتر نمي‌توانند سندي تنظيم کنند و ملزم به اخذ گواهي عدم خلاف تا تاريخ انجام معامله يا پايان کار هستند که در تعارض آشکار با ماده يک قانون است و تکليف جديد براي دفاتر اسناد رسمي ايجاد کرده است و حتي مغاير قانون مذکور که کليه قوانين مغاير را لغو کرده نيز هست.
2ـ تبصره يک آيين‌نامه مذکور نيز دفاتر را موظف به استعلام از سازمان مسکن و شهرسازي براي تعيين موقعيت پلاک ثبتي کرده است که نوعي قانونگذاري و ايجاد تکليف براي دفاتر است که بر خلاف مقررات و در قانون تسهيل تنظيم اسناد چنين تکليفي مشاهده نمي‌شود.
3ـ قسمت اخير ماده 6 آيين‌نامه نيز دفاتر اسناد رسمي را موظف کرده است که تصوير سند تنظيمي را جهت وصول مطالبات تا پايان ماه بعد به ادارات امور مالياتي و تأمين‌اجتماعي محل مربوط ارسال دارند که با توجه به اين که ايجاد تکليف و ايجاد هزينه اعم از هزينه پستي و تهيه فتوکپي خارج از دفتر و غيره براي سردفتر ايجاد مي‌کند مخالف قانون اساسي است.
علي‌اي‌حال چون موارد مذکور، وضع قانون و قواعد آمره موجد حق و تکليف و ايجاد شرايط خاص برخورداري از حقوق قانوني براي اشخاص در عموم مسائل به صراحت دو اصل 71 و 58 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و اعتبار اصل تفکيک قوا به قوه‌ مقننه و يا مأذون از قبل قانونگذار اختصاص يافته است و نظر به اين که تکاليف دفاتر اسناد رسمي در تنظيم و ثبت سند رسمي از حيث ضرورت مطالبه اسناد و مدارک لازم و يا ارسال مدارک و اسناد به ادارات خاص به شرح مقرر در قانون دفاتر اسناد رسمي و سردفتران و دفترياران و قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي مصوب 1385/5/24 مجلس شوراي اسلامي تبيين و مشخص شده است و ايجاد تکليف براي دفاتر اسناد رسمي بدون وجود نص قانوني مغاير اصل تنظيم سند موضوع ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمي مصوب 1354 است زيرا عدم اجراي آن توسط دفاتر اسناد رسمي موجب انفصال و مجازاتهاي سنگين براي سردفتر خواهد بود لذا ماده 3 و تبصره 1 ماده 4 و قسمت اخير ماده 6 آيين‌نامه قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي مصوب 1386/10/30 هيأت وزيران که متضمن قواعد آمره است و نمي‌توان براي اشخاص يا دفاتر اسناد رسمي بدون وجود قانون ايجاد تکليف کرد خارج از حدود اختيارات هيأت وزيران و بر خلاف قانون اساسي و اعتبار اصل تفکيک قوا و قوانين مورد اشاره دارد لذا استدعاي لغو و ابطال آنها را دارد.»
مفاد قسمتهاي مورد اعتراض از آيين‌نامه اجرايي قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي، موضوع مصوبه شماره 212962/ت37899ک ـ 1386/12/27 وزراي عضو کميسيون لوايح به قرار زير است:
«ماده 1ـ دفاتر اسناد رسمي مکلفند قبل از تنظيم سند رسمي انتقال عين اراضي و املاک اعم از قطعي، شرعي، هبه، معاوضه، صلح، وقف و وصيت، مطابقت مشخصات ملک و مالک ( مندرج در سند مالکيت) با دفتر املاک و بازداشت نبودن ملک را از اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع آن استعلام و پس از اخذ پاسخ، با رعايت ساير مواد اين آيين‌نامه مبادرت به تنظيم اسناد مذکور نمايند و شماره و تاريخ پاسخ استعلام را در سند تنظيمي قيد کنند.
ماده3ـ دفاتر اسناد رسمي در خصوص گواهي پايان ساختمان و عدم خلاف، ملزم به رعايت تبصره (8) اصلاحي ماده (100) قانون شهرداري ـ مصوب 1358/6/27 شوراي انقلاب ـ قبل از تنظيم سند انتقال املاک موضوع تبصره مذکور مي‌باشند.
ماده4ـ دفاتر اسناد رسمي موظفند هنگام تنظيم سند رسمي انتقال اراضي و املاک واقع در خارج از محدوده و حريم شهر، اعلام نظر اداره جهاد کشاورزي شهرستان مربوط مبني بر عدم شمول مقررات قانون مرجع تشخيص اراضي موات و ابطال اسناد آن و يا عدم شمول ماده (56) قانون حفاظت و بهره‌برداري از جنگلها و مراتع را اخذ و شماره و تاريخ آن را در سند تنظيمي قيد نمايند. ادارات جهاد کشاورزي مکلفند با رعايت مفاد تبصره ماده (1) قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي و ماده (7) اين آيين‌نامه، نسبت به ارجاع موضوع به سازمانهاي ذي‌ربط (حسب مورد سازمان امور اراضي يا سازمان جنگلها، مراتع و آبخيزداري کشور) و يا ادارات وابسته اقدام و اعلام نظر نمايند.
تبصره1ـ دفاتر اسناد رسمي موظفند به منظور تعيين موقعيت پلاک ثبتي مورد انتقال از جهت داخل يا خارج از محدوده و حريم شهر قرار داشتن آن، از سازمان مسکن و شهرسازي استعلام نمايند.
ماده6 ـ دفاتر اسناد رسمي مکلفند، هنگام تنظيم سند نقل و انتقال عين اراضي و املاک، مفاصا حساب مالياتي و حسب مورد بدهي موضوع ماده (37) قانون تأمين اجتماعي ـ مصوب1354ـ را از انتقال‌دهنده مطالبه و شماره آن را در سند تنظيمي قيد نمايند، مگر اين که انتقال‌گيرنده ضمن سند تنظيمي متعهد به پرداخت بدهي احتمالي انتقال‌دهنده گردد که در اين صورت متعاملين نسبت به پرداخت آن مسؤوليت تضامني خواهند داشت. در صورت اخير، دفاتر اسناد رسمي موظفند تصوير سند تنظيمي را جهت وصول مطالبات موصوف تا پايان ماه بعد به ادارات امور مالياتي و تأمين‌اجتماعي محل مربوط ارسال نمايند.»
در پاسخ به شکايت شکات، مشاور و مديرکل دفتر امور حقوقي دولت ( حوزه معاون حقوقي و امور مجلس رياست جمهوري) به موجب لايحه شماره 149650/9039 ـ 1388/7/27 توضيح داده است که:
«1ـ در مورد حذف کلمه وصيت از ماده (1):
درج کلمه « وصيت» در ماده (1) آيين‌نامه اجرايي که مطابق آن بايد براي تنظيم اسناد وصيت از اداره ثبت اسناد و املاک محل استعلام شود مغاير ماده (842) قانون مدني دانسته شده است که به موجب آن وصيت به مالي که هنوز موجود نشده است نيز جايز اعلام شده است.
وارد نبودن ايراد مطروحه نسبت به ماده (1) واضح است، زيرا از طرفي در ماده (1) قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي استعلام وضعيت ثبتي براي تنظيم سند رسمي انتقال عين اراضي و املاک به نحو مطلق الزامي دانسته شده است و شامل همه مصاديق انتقال مي‌شود و از سوي ديگر اساساً ماده (842) قانون مدني در خصوص مورد قابل استناد نيست. زيرا موضوع ماده (1) قانون و ماده (1) آيين‌نامه، انتقال عين اراضي و املاک است که اموال موجود هستند و لذا در اين مورد بيان اين استدلال در دادخواست تقديمي که «اساساً اخذ پاسخ استعلام از اداره ثبت محل هنگام تنظيم وصيت‌نامه تمليکي با ماده (842) قانون مدني منطبق نمي‌باشد» وجاهت نداشته و احتمالاً از روي سهو و عدم دقت صورت گرفته است.
2ـ در مورد ابطال ماده (3) آيين‌نامه:
در ماده (3) آيين‌نامه، الزام دفاتر به استعلام از شهرداري در مورد گواهي پايان ساختمان يا عدم خلاف موضوع تبصره (8) اصلاحي ماده (100) قانون شهرداري پيش‌بيني شده و شاکي ( در پرونده‌هاي کلاسه 87/259 و 88/474) اين ماده را مغاير تبصره ماده (1) قانون تسهيل تنظيم اسناد دانسته است که به موجب آن در صورت عدم پاسخ شهرداري به استعلام ظرف 20 روز، تنظيم سند با تصريح به اين موضوع در سند تنظيمي بلامانع اعلام شده است.
لکن ماده (3) مغايرتي با قانون ندارد زيرا آنچه در اين ماده آمده است عيناً حکمي است که در بند « الف» ماده (1) قانون تسهيل تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي درج شده است. از سوي ديگر اين مطلب که در صورت عدم وصول پاسخ استعلام شهرداري ظرف 20 روز، ثبت سند با تصريح به اين موضوع در سند تنظيمي بلامانع است صريحاً در ذيل ماده (7) آيين‌نامه مورد حکم قرار گرفته است. بنابراين هر دو حکم قانوني فوق (بند الف ماده (1) و تبصره ماده (1) قانون) در آيين‌نامه درج شده و مغايرت قانوني در اين مورد نيز وجود ندارد.
3ـ در مورد درج عبارت « و حريم شهر» در ماده (4) آيين‌نامه:
همان طور که شاکي تصريح کرده است در بند «ب» ماده (1) قانون، استعلام از وزارت جهاد کشاورزي در مورد املاک واقع در خارج از « محدوده قانوني شهرها» ضروري دانسته شده است بنابراين عبارت « و حريم شهر» درماده (4) آيين‌نامه مغايرتي با قانون ندارد.
توضيح اين که مطابق ماده (2) قانون تعاريف محدوده و حريم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعيين آنها ( مصوب 1384) حريم شهر « عبارت است از قسمتي از اراضي بلافصل پيرامون محدوده شهر...» و در نتيجه عبارت « خارج از محدوده و حريم شهر» در ماده (4) آيين‌نامه منطبق با مواد (1) و (2) قانون اخيرالذکر و بند «ب» ماده (1) قانون تسهيل تنظيم اسناد... است. به عبارت ديگر استعلام در مورد اراضي خارج از محدوده قانوني شهرها که در ماده (4) آيين‌نامه ذکر شده امري است که در قانون تصريح شده است و از اين جهت مورد شکايت شاکي هم نيست و اضافه کردن عبارت «و حريم شهر» نيز موجب مغايرت قانوني نمي‌شود زيرا ترديدي نيست که اطلاق املاک خارج از محدوده قانوني شهرها شامل املاک خارج از « حريم شهر» نيز مي شود.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي، با اکثريت آراء به شرح آينده به‌صدور رأي مبادرت مي‎کند.