راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/91/198 ،مورخ 1391/5/14

تاريخ دادنامه: 1391/5/9 شماره دادنامه: 261 کلاسه پرونده: 91/198
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: آقايان: 1ـ احمد توکلي 2ـ محمد دهقاني 3ـ عليرضا زاکاني 4ـ پرويز سروري 5 ـ الياس نادران 6 ـ حسين نجابت (از نمايندگان مجلس شوراي اسلامي)
موضوع شکايت و خواسته: ابطال بند 1 صورتجلسه بيست و هفتمين جلسه هيأت امناي صندوق تأمين اجتماعي و ابلاغ شماره 152426 ـ 1390/11/25 وزير تعاون، کار و رفاه اجتماعي مبني بر انتصاب آقاي سعيد مرتضوي به سمت مديرعامل صندوق تأمين اجتماعي
گردش کار: به موجب بند يک بيست و هفتمين جلسه هيأت امناي سازمان [صندوق] تأمين اجتماعي مقرر شده است که:
«1ـ هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي با توجه به خاتمه خدمت آقاي دکتر رحمت‌اله حافظي پس از بحث و بررسي آقاي دکتر سعيد مرتضوي را جهت مديريت عامل صندوق تأمين اجتماعي انتخاب و مقرر شد مراتب جهت صدور حکم به وزير تعاون، کار و رفاه اجتماعي اعلام شود. »
وزير تعاون، کار و رفاه اجتماعي نيز به موجب ابلاغ شماره 152426ـ 1390/12/25 آقاي سعيد مرتضوي را به عنوان مدير عامل صندوق تأمين اجتماعي منصوب کرده است.
متن ابلاغ مذکور به قرار زير است:
«جناب آقاي دکتر سعيد مرتضوي
نظر به مراتب تعهد، تخصص و تجارب ارزشمند جناب عالي و با استناد به قانون اصلاح ماده (113) قانون مديريت خدمات کشوري و چگونگي تعيين مديريت سازمان تأمين اجتماعي و صندوق بازنشستگي و بيمه‌هاي درماني مصوب 5 /12/1388 مجلس شوراي اسلامي، بنا به پيشنهاد و مصوبه جلسه مورخ 1390/12/20 هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي به موجب اين حکم به عنوان «مدير عامل صندوق تأمين اجتماعي» منصوب مي‌شويد.
اينک که در دهه چهارم از حيات پربار جمهوري اسلامي يعني دهه پيشرفت و عدالت قرار داريم به موازات شکوفايي و مسؤوليتهاي روز افزون انقلاب اسلامي و دولت عدالت محور برآمده از رأي مردم شريف، آگاه و متعهد ايران و همچنين با عنايت به نقش بسيار مهم و مؤثر صندوق تأمين اجتماعي در رسيدن به اهداف برنامه پنجم توسعه و سند چشم‌انداز بيست ساله، لازم است افزون بر فعاليتهاي پر ثمر پيشين، نقش کارآمدتر و مؤثري را در اين پيشرفت عدالت محور ايفا کرده و از منافع ملي و آرماني نظام ولايي در بالاترين سطح صيانت نمايد.
انتظار مي‌رود با مديريت صحيح منابع و سرمايه‌هاي صندوق و بهره‌گيري از نيروي خدوم، مخلص و لايق و استفاده از تمام ظرفيتهاي موجود و روشها و فناوري‌هاي نوين بتوانيد برنامه‌ها و سياستهاي اجرايي را با تأکيد بر ارتقاي سطح خدمات رساني به بيمه‌شدگان بويژه در حوزه درماني، بهينه‌سازي سرمايه‌گذاريها، ارتقاي تعامل با ذي‎نفعان و تقويت سه جانبه گرايي به نحو مطلوب به انجام رسانيد.
توفيق جناب عالي را در انجام وظايف و مسؤوليتهايي که بر عهده داريد از خداوند متعال مسألت دارم.»
شکات به موجب لايحه شماره 67 ـ1391/2/2 ابطال ابلاغ انتصاب آقاي سعيد مرتضوي به عنوان مديرعامل صندوق تأمين اجتماعي را خواستار شده‌اند و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده‌اند که:
«اطلاع داريد که در روزهاي آخر سال 1390، با تصميم وزير تعاون، کار و رفاه اجتماعي، آقاي سعيد مرتضوي دادستان پيشين تهران که فارغ‌التحصيل رشته حقوق است و تنها سوابق قضايي دارد، به عنوان مديرعامل صندوق تأمين اجتماعي نصب گرديد. اين تصميم بنابر دلايل زير بر خلاف قانون است:
1ـ بر اساس ماده 17 قانون ساختار نظام جامع رفاه و تأمين اجتماعي مصوب 1383، وزارت رفاه و تأمين اجتماعي موظف شد که نسبت به بررسي و اصلاح اساسنامه‌هاي کليه دستگاههاي اجرايي ذي‌ربط از جمله سازمان تأمين اجتماعي اقدام کند. اين ماده مقرر مي‌دارد که «اصلاح آن بخش از اساسنامه‌ها که مربوط به ارکان نهادهاي يادشده مي‌باشد، بايد به ترتيبي صورت پذيرد که ترکيب کلي ارکان آنها به صورت زير باشد» همين ماده مديرعامل را يکي از ارکان مي‌شمارد. همچنين اساسنامه صندوق تأمين اجتماعي مصوب 1389 هيأت وزيران در اجراي حکم ماده 17 مذکور، در ماده 6 مديرعامل را يکي از ارکان صندوق مي‌شمارد. سپس تبصره 1 ماده 17 مقرر مي‌دارد که « شرط عضويت در کليه سطوح ارکان فوق، داشتن حداقل مدرک کارشناسي ارشد است و با پنج سال سابقه کار تخصصي در رشته‌هاي مديريت، حسابداري، بيمه، مالي، اقتصاد، انفورماتيک و گروه پزشکي خواهد بود و انتصاب افراد مزبور پس از تأييد احراز شرايط سمت از سوي سازمان مديريت و برنامه‌ريزي کشور نافذ مي‌باشد» با توجه به رشته تحصيلي آقاي سعيد مرتضوي که حقوق است، به وضوح حکم ماده 17 مذکور نقض شده است. مضافاً اين که نامبرده هيچ سابقه مديريتي در رشته‌هاي مذکور ندارد. علاوه بر آن که حسب اطلاعات موثق، استعلامي از معاونت توسعه مديريت و سرمايه انساني رئيس جمهور در تأييد احراز شرايط براي آقاي مرتضوي صورت نگرفته است.
2ـ مديريت صندوق تأمين اجتماعي يک مديريت حرفه‌اي است زيرا طبق تبصره 4 ماده 54 قانون مديريت خدمات کشوري مصوب 1385 « تنها مديران مذکور در ماده 71 اين قانون، مديران سياسي و بقيه مديران حرفه‌اي تلقي مي‌گردند» ماده 71 نيز شامل سمت مدير عاملان شرکتها و مؤسسات عمومي غير دولتي نمي‌شود. تأييد بر اين مطلب اين است که اساسنامه صندوق تأمين اجتماعي مصوب 1389 در بند ت ماده 8 خود، حقوق و مزايا و پاداش مديرعامل اين صندوق را تابع ماده 74 قانون مديريت خدمات کشوري مي‌شمارد که اين ماده ناظر بر کارکنان دستگاههاي اجرايي ( از جمله مديران حرفه‌اي) است در حالي که حقوق و مزاياي مديران سياسي طبق ماده 71 اين قانون محاسبه مي‌شود. بنابراين مديرعاملي صندوق تأمين اجتماعي مشمول احکام مواد 54 و 53 قانون اخيرالذکر است.
بر اساس ماده 53 قانون مديريت خدمات کشوري «انتصاب و ارتقاي شغلي کارمندان بايد با رعايت شرايط تحصيلي و تجربي لازم و پس از احراز شايستگي و عملکرد موفق در مشاغل قبلي آنان صورت گيرد».
آشکار است که در نصب آقاي مرتضوي ماده فوق الذکر رعايت نشده است نامبرده اساساً هيچ گاه در سازمان يا صندوق تأمين اجتماعي سابقه کار نداشته است.
3ـ ماده 54 همين قانون دستگاههاي اجرايي را موظف مي‌کند در انتصاب مديران حرفه‌اي « شرايط تخصصي لازم را تعيين نموده تا افراد از مسير ارتقاي شغلي به مراتب بالاتر ارتقاء يابنـد و در مواردي که از اين طـريق امکان انتخاب وجود نداشته باشد، به برگزاري امتحانات تخصصي لازم، انتخاب صورت گيرد».
در ادامه همين ماده اجازه داده شده که در هر دستگاه اجرايي براي حداکثر پانزده درصد سمتهاي مديريت حرفه‎اي از افراد شايسته خارج از دستگاه استفاده شود. ولي استفاده از اين اجازه نيز « با رعايت تخصص و تجربه شاغل نسبت به شغل بايد صورت بگيرد». پر واضح است که وزير تعاون، کار و رفاه اجتماعي در نصب آقاي مرتضوي خلاف وظايف قانوني ياد شده عمل کرده است، چرا که نه تخصص آقاي سعيد مرتضوي تناسبي با شغل تعيين شده دارد و نه تجربه وي. اگر به ماده 117 قانون مديريت خدمات کشوري استناد شود و گفته شود که چون صندوق تأمين اجتماعي جزء مستثنيات از شمول اين قانون است، پاسخ مي‌دهيم که از حيث رعايت نصب مديران اين استثنا وجهي ندارد. زيرا در ماده 71 که به معرفي مقامات و مديران سياسي پرداخته است، از اعضاي شوراي نگهبان نيز ياد مي‌کند، در حالي که شوراي نگهبان نيز در ماده 117 مستثني از شمول قانون ذکر شده است. اين نشان مي‌دهد، از حيث تقسيم‌بندي مديريتها به سياسي و حرفه‌اي احکام مربوط شامل همه مي‌شود. قرينه امر اين است که نمي‌توان پذيرفت که عدم شمول قانون به مجمع تشخيص مصلحت و يا اعضاي هيأت علمي (ماده 117) بدين معناست که در دانشگاهها و مجمع تشخيص مديريتهاي حرفه‌اي بي‌تناسب با تحصيل يا سابقه تجربي قابل واگذاري است. بلکه احکام مربوط به مديران سياسي و حرفه‌اي شامل حال همه نهادهاي بخش عمومي است. قرينه ديگر اين که تبصره هاي همين ماده 117 حاکي از آن است که حکم مربوط به حقوق و مزايا باز مي‌گردد نه تمامي وجوه موضوع، و ظاهراً کارمندان را شامل مي‌شود نه مديران را. بند ت ماده 8 اساسنامه صندوق که در سطور پيش از آن ياد شد، حقوق و مزاياي مديرعامل صندوق تأمين اجتماعي را مشمول حکم ماده 74 قانون مديريت خدمات کشوري مي‌داند. اين هم يک قرينه ديگر است.
4ـ ماده 39 «قانون نظارت بر رفتار قضات» مصوب 1390 قاضي در مظان ارتکاب جرم عمدي را تا رسيدگي تعليق مي‌کند. ماده 13 « قانون رسيدگي به تخلفات اداري» مصوب 1372 نيز کارمنداني را که پرونده‌شان به هيأتهاي رسيدگي ارجاع مي‌شود، قابل تعليق مي‌داند. همچنين ماده 9 « قانون تشکيل سازمان بازرسي به بازرس يا هيأت بازرسي اجازه درخواست تعليق موقت برخي کارمندان را مي‌دهد و مقامات ذي‌ربط حق ندارند از قبول درخواست خودداري ورزند. آيا وقتي يک قاضي در يک قوه از کار تعليق شد، مي‌توان قبول کرد که وي در قوه ديگر سمتي به اهميت مدير عامل صندوق تأمين اجتماعي را در اختيار بگيرد؟
5 ـ مـاده 576 قانون مجازات اسلامي صاحـب منصباني را که از مقام خود سوء استفاده کرده‌اند و مانع از اجراي قانون شوند، به مجازات 1 تا 5 سال انفصال از خدمات دولتي محکوم مي‌شوند. گرچه ديوان مرجع رسيدگي به چنين امري نيست، ولي اهتمام قانونگذار بر اجراي قانون به حدي است که چنين مجازاتهاي سنگيني نيز براي قانون شکنان قائل شده است.
بر اساس دلايل فوق، به استناد بند 1 ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري، شکايت و اعتراض خود را نسبت به تصميم وزير تعاون، کار و رفاه اجتماعي در نصب آقاي سعيد مرتضوي اعلام مي‌نماييم و تقاضاي لغو اين تصميم را داريم، لغو حکم انتصاب برخي شهرداران به رأي ديوان عدالت اداري، که بر خلاف قانون نصب شده بودند نيز سابقه چنين امري است و به استناد دلايل زير درخواست مي‌کنم بر اساس وظيفه مذکور در ماده40 قانون ديوان، شخصاً به اين شکايت و اعتراض رسيدگي فرماييد و اگر رسيدگي و صدور حکم طول مي‌کشد، با استفاده از مدلول ماده 15، دستور موقت مبني بر نقض تصميم وزير و عدم اجراي آن را صادر بفرماييد.
با توجه به اين که نصب آقاي مرتضوي، قبل از وقوع، با اعتراض نمايندگان مجلس روبرو شد که در شکل تذکر کتبي به رئيس جمهور، تذکرات شفاهي در صحن علني رسمي، مصاحبه‌هاي رسانه‌اي آغاز شد. اين اعتراضات با حمايت تشکلهاي عدالتخواه دانشجويي و برخي مسؤولان کشور ادامه يافت. در تاريخ 1391/1/15 استيضاح وزير به دليل همين تصميم تقديم مجلس شد و به دنبال آن موضوع حکميت اين جانب و وساطت مشاور عالي مقام معظم رهبري جناب آقاي دکتر حداد عادل، هر دو، به درخواست آقاي مرتضوي به ميان آمد ولي هنوز کار يک سره نشده است، اين وضعيت بلاتکليفي براي صندوق تأمين اجتماعي که بزرگترين سازمان اقتصادي ـ اجتماعي کشور است و در حال حاضر 33 ميليون کارگر شاغل و بازنشسته و خانواده‌هاي آنان را تحت پوشش دارد، زيانهاي قابل توجهي به بار مي آورد. علاوه بر اين نمايندگان در صدد هستند اگر ظرف مدت کوتاه پيش رو تا پايان مجلس هشتم، آقاي مرتضوي رسماً کناره‌گيري خويش را اعلام نکند، مجدداً استيضاح وزير را تقديم مجلس نمايند. جناب عالي به خوبي آگاهيد که انجام استيضاح چه هزينه هايي بر کشور بار مي‌کند. البته اگر روشهاي قضايي مانند رسيدگي به اين اعتراض و شکايت پاسخ ندهد، راهي براي نمايندگان جز بهره‌گيري از ابزار استيضاح باقي نمي‌ماند. تا همين حالا تبليغات مخالفان نظام به دليل سوابق آقاي مرتضوي براي نظام هزينه داشته است، لذا تقاضا مي‌کنم با تسريع در رسيدگي بر اساس مواد 40 و 15 قانون ديوان، به حل اين مشکل سياسي ـ اقتصادي و اجتماعي قيام فرماييد.»
و در لايحه تکميلي نيز توضيح داده اند که:
«بر اساس ماده (39) قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390/7/17 «هرگاه قاضي در مظان ارتکاب جرم عمدي قرار گيرد، دادستان [انتظامي قضات] موضوع را بررسي و چنانچه دلايل و قراين، دلالت بر توجه اتهام داشته باشد، تعليق وي از سمت قضايي را تا صدور رأي قطعي توسط مرجع ذي‌صلاح و اجراي آن، از دادگاه عالي [ انتظامي قضات] تقاضا مي‌کند. دادگاه مذکور پس از رسيدگي به دلايل، تصميم مقتضي اتخاذ مي‌نمايد.» همان طـور که مشـاهده مي‌شود، تعليق قاضي در صورتي انجام مي‌گيرد که او متهم به ارتکاب جرم عمدي بوده باشد و دادستان و دادگاه عالي انتظامي قضات نيز در صورتي که اين اتهام را واهي ندانند، قاضي را معلق مي‌کنند تا دادگاه صالح به اتهام قاضي رسيدگي نمايد.
با توجه به ماده (42) قانون مذکور که بر اساس آن « قاضي تعليق شده در ايام تعليق از يک سوم تمام حقوق و مزايا برخوردار و در صورت برائت يا منع تعقيب، مستحق دريافت مابقي آن است» بايد گفت که تعليق قاضي با تعيين حقوق و مزاياي مشخص، به اين معناست که او در مدت تعليق، هر چند داراي رابطه استخدامي با قوه قضاييه است ولي نمي‌تواند مشغول به کاري، حتي کار اداري شود و يک سوم از حقوق و مزاياي وي براي گذران زندگي به او پرداخت مي‌شود و وضعيت کاري او کاملاً وابسته به نتيجه رسيدگي در دادگاه صالح مي‌باشد: در صورتي که از اتهام وارد شده، برائت حاصل نمايد، هم به کار سابق باز مي‌گردد و هم مابقي حقوق و مزاياي دوران تعليق را دريافت مي‌کند و در صورتي که محکوم شود، بر اساس حکم دادگاه با او برخورد خواهد شد. ضمن اين که بر اساس ماده (43) قانون مذکور « تعقيب و يا محکوميت کيفري و يا عدم هر يک، مانع تعقيب و محکوميت انتظامي نيست». در واقع، گماردن قاضي معلق به کار اداري و يا هر گونه تغيير در وضعيت استخدامي او (از جمله انتقال، مأموريت و ...) در اين دوران با تعليق او تعارض داشته و امري خلاف قانون است و بر اساس ماده 13 قانون فوق الذکر تبديل وضعيت استخدامي قاضي از «قضاوت» به «وضعيت اداري» در زمره مجازاتهاي انتظامي محسوب شده و نيازمند طي مراحل رسيدگي در دادگاه عالي انتظامي قضات است.
اين امر نيز قابل توجه است که مطابق اصول کلي حقوق اداري، تعليق را مي‌توان جزء حالات غيرفعال استخدامي محسوب نمود که با هدف کوتاه نمودن دست متهمين از خدمات دولتي و عمومي، به علت ترديد در صلاحيت آنها براي ادامه خدمت و سلب اعتماد جامعه از آنان دانست. نکته اي که در اين خصوص وجود دارد اين است که قسمت اخير ماده (42) لايحه اصلاح قسمتي از قانون اصول تشکيلات دادگستري مصوب 1333 مقرر داشته « در صورت حصول برائت ايام تعليق جزء مدت خدمت محسوب و مقرري آن به کارمند داده خواهد شد.» آنچه که از مفهوم مخالف اين قاعده مي‌توان دريافت نمود اين است که در صورت محکوميت فردي که از خدمت معلق گرديده است نه تنها وي مستحق دريافت حقوق اين دوره است بلکه ايام تعليق جزء دوره خدمت وي نيز به شمار نخواهـد آمد. به عبارت ديگـر چنـين فردي در اين دوره مسـتخدم دولت محسوب نمي‌گردد. لذا اعمال و جاري نمودن هر گونه حکم و يا حالتي در خصوص چنين مستخدمي به نحوي که وي را در حال خدمت تلقي نمايد نمي‌تواند صحيح باشد. چرا که
در صورت محکوميت، وي در اين مدت اصولاً مستخدم دولت نبوده است تا بتوان براي مثال او را مأمور و يا منتقل نمود. حال با توجه به اين که آقاي مرتضوي از شغل خود معلق گرديده است نمي‌توان با توسل به ابزارهايي همچون مأموريت حکم قانونگذار را در اين خصوص بي وجه نمود. چرا که قصد قانونگذار تعليق کارمند از خدمات دولت به سبب سلب اعتماد از کارمند متهم بوده است و مسأله مهمتر اين که کارمند معلق را نمي‌توان يک مستخدم دولتي تمام عيار محسوب نمود تا بتوان نظير يک مستخدم فعال با او برخورد گردد. بدون شک عدم پرداخت حقوق وي در اين دوره تا صدور رأي قطعي از آثار همين امر محسوب مي گردد.»
در پاسخ به شکايت شکات، وزير تعاون کار و رفاه اجتماعي به موجب لايحه شماره 1362/و/م ـ 1391/3/10 توضيح داده است که:
«احتراماً، عطف به نامه شماره هـ/91/198ـ 1391/2/13 در خصوص اعتراض چند تن از نماينـدگان محترم مجلس شوراي اسلامي نسبت به انتصاب آقاي سعيد مرتضوي به عنوان مديرعامل صندوق تأمين اجتماعي به استحضار مي‌رساند درخواست مذکور از لحاظ شکلي و ماهوي قابليت رسيدگي در هيأت عمومي آن ديوان را نداشته و با عنايت به توضيحات ذيل صدور قرار رد شکايت مطروحه مورد استدعاست.
الف: از لحاظ شکلي
شکات به استناد ماده 40 قانون ديوان عدالت اداري تقاضاي لغو و ابطال انتصاب مديرعامل صندوق تأمين اجتماعي را ارائه نموده‌اند. ماده 40 قانون ديوان در خصوص مصوباتي است که رئيس محترم قوه قضاييه يا رياست محترم ديوان عدالت اداري آن را خلاف شرع يا قانون و يا خارج از حدود اختيار مي‌دانند و ماده 19 قانون ديوان عدالت اداري نيز در مقام بيان حدود صلاحيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، به رسيدگي به شکايات اشخاص حقيقي و حقوقي از آيين نامه ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداريها و صدور آراء وحدت رويه درمورد آراء متناقض و نيز در مورد آراء مشابه اشاره دارد. در حالي که انتخاب مدير عامل صندوق، مصوبه، آيين نامه و يا بخشنامه تلقي نمي‌شود و از نظر حقوقي ماهيت آن صرفاً «حکم انتصاب اداري» مي‌باشد که بر اساس اختيارات قانوني مذکور در تبصره ماده 8 و ماده 14 اساسنامه صندوق به پيشنهاد هيأت امناي صندوق و در چارچوب مقررات صادر گرديده. لذا با توجه به تفاوت ماهيت حقوقي « مصوبه» و « حکم انتصاب اداري»، شکايت مطروحه از مصاديق صلاحيتهاي مذکور در مواد 19 و 40 قانون ديوان عدالت اداري نبوده و خارج از حدود صلاحيت رسيدگي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مي‌باشد و حتي با عنايت به عدم رعايت شرايط قانوني مذکور در ماده 21 قانون ديوان عدالت اداري (مبني بر لزوم طرح شکايت در قالب فرم دادخواست و پرداخت هزينه دادرسي) قابلـيت رسيدگي موردي در شعب ديوان عدالت اداري را نيز ندارد. در نتيجه تقاضاي قرار رد شکايت مطروحه را دارد.
ب: از لحاظ ماهوي
1ـ شکات در بند «1» نامه، به مغايرت انتصاب مورد نظر با تبصره يک ماده (17) قانون ساختار نظام جامع رفاه و تأمين اجتماعي (مصوب 1383) اشاره داشته اند. اين تبصره به دو شرط جهت انتصاب افراد اشاره دارد: يکي داشتن مدرک کارشناسي ارشد و ديگر داشتن 5 سال سابقه کار تخصصي در برخي رشته ها از جمله مديريت، در مورد آقاي مرتضوي شرايط دو گانه فوق فراهم است، از يک سو ايشان داراي مدرک دکتري مي‌باشد و از سوي ديگر داراي بيش از بيست سال سابقه مديريتي در سمتهاي همچون، دادستان عمومي و انقلاب تهران، معاون دادستان کل کشور و «نماينده ويژه رئيس جمهور و رئيس ستاد مرکزي مبارزه با قاچاق کالا و ارز» مي باشند. همچنين شکات اعلام نموده‌اند موافقت معاونت توسعه مديريت و سرمايه انساني رئيس جمهور در تأييد احراز شرايط نامبرده اخذ نشده است در حالي که معاون توسعه مديريت و سرمايه انساني رئيس جمهور خود از اعضاي هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي بوده و به موجب صورتجلسه پيوست از پيشنهاد دهندگان انتصاب مذکور بوده اند.
2ـ شکات در بندهاي 2 و 3 نامه از اين که در بند «ت» ماده (8) اساسنامه صندوق تأکيد شده که در تعيين حقوق و مزاياي مديرعامل صندوق رعايت ماده (74) قانون مديريت خدمات کشوري لازم است نتيجه گرفته‌اند که در انتخاب مدير عامل صندوق رعايت شرايط مقرر در ماده (54 و 53) قانون مديريت خدمات کشوري (مبني بر لزوم رعايت شرايط تحصيلي، تجربي و تخصصي در انتصاب و ارتقاي کارمندان) لازم است. در حالي که همان گونه که استحضار دارند اولاً: به موجب ماده (117) قانون مديريت خدمات کشوري نهادها و مؤسسات عمومي غيردولتي (از جمله صندوق تأمين اجتماعي) از شمول مقررات قانون مذکور خارج مي‌باشند و ثانياً: علت تصريح بند « ت» ماده (8) اساسنامه صندوق بر لزوم رعايت ماده (74) قانون مديريت خدمات کشوري تأکيد و تصريح خود ماده (74) قانون مذکور بر شمول آن به کليه دستگاههاي اجرايي ( اعم از اين که مشمول قانون مديريت خدمات کشوري باشند يا نباشند) مي‌باشد. در حالي که مواد (54 و 53) قانون مذکور هيچ دلالتي شبيه به ماده مذکور مبني بر شمول آنها بر دستگاههاي غيرمشمول قانون مديريت خدمات کشوري ندارند.
3ـ اشکال ديگر شکايت مطروحه وجود مغايرت انتصاب مديرعامل صندوق با تعليق ايشان از سمت قضايي مي‌باشد در اين خصوص نکات ذيل قابل توجه است:
الف) قطعاً استحضار دارند چنانچه قضات در مظان اتهام ارتکاب جرمي قرار گيرند تعقيب قاضي و بررسي پرونده مستلزم تعليق از سمت قضايي است چرا که تا زماني که شخصي داراي سمت قضايي باشد احضار و تحقيق از او امکان‌پذير نيست، (ماده 39 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب سال 1390)
ب) تعليق قاضي از سمت قضايي لزوماً بدان معني نيست که قاضي حتماً مرتکب جرمي‌ شده و محکوم خواهد شد. زيرا بسيار ديده شده که پس از بررسي اين قبيل پرونده‌ها، قاضي از اتهام منتسبه برائت حاصل نموده و مجدداً در سمتهاي قضايي مشغول به کار شده است.
ج) تعليق قضات در چنين مواردي صرفاً به معناي سلب مصونيت قضايي مي‌باشد نه قطع رابطه خدمتي آنان با نظام قضايي کشور به همين جهت در ماده (42) قانون نظارت بر رفتار قضات مصوب 1390 اعلام شده به قضاتي که معلق مي‌شوند يک سوم حقوق آنان پرداخت گردد. از طرفي چنانچه قاضي از اتهام منتسبه برائت حاصل نمايد کليه حقوق و مزاياي دوران تعليق به وي پرداخت خواهد شد. لذا اگر رابطه خدمتي قاضي معلق، قطع شده تلقي مي شد پرداخت حقوق ايام تعليق موجه نبود.
د) آقاي سعيد مرتضوي پس از خاتمه کار در دادستاني تهران، با سمت معاون دادستان کل کشور در حال انجام وظيفه بودند که به درخواست رئيس جمهور و موافقت رياست قوه قضاييه (به عنوان عاليترين مقام قضايي کشور) به مدت دو سال به قوه مجريه مأمور گرديدند و پس از خاتمه دو سال و با وجود اطلاع از تعليق آقاي مرتضوي، به مدت 2 سال ديگر نيز با تمديد مأموريت ايشان موافقت فرمودند. در حالي که اگر ايشان از قوه قضاييه منفک شده بودند رياست محترم قوه قضاييه نمي‌بايست مأموريت ايشان را تمديد مي‌نمودند. لذا با عنايت به نکات مذکور و نظر به اين که تعليق از سمت قضايي به معناي تعليق از کليه خدمات اداري و اجرايي نمي‌باشد شکايت مطروحه از اين حيث نيز فاقد توجيه و مبناي قانوني مي‌باشد.
با عنايت به نکات فوق الذکر و اين که موضوع از مصاديق صلاحيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري نبوده و در انتصاب آقاي مرتضوي کليه ضوابط و مقررات قانوني رعايت شده و از سوي ديگر با توجه صورتجلسه پيوست انتصاب مديرعامل صندوق با پيشنهاد هيأت امنا و انتصاب وزير مي‌باشد تقاضاي رد شکايت مطروحه را دارد.»
شکات همچنين ابطال بند 1 صورتجلسه بيست و هفتمين جلسه هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي را خواستار شده اند. متن شکوائيه ايشان در اين قسمت به شرح زير است:
«به موجب ماده (14) اساسنامه صندوق تأمين اجتماعي «نصب و عزل مديرعامل با پيشنهاد هيأت امنا و تأييد و حکم وزير رفاه و تأمين اجتماعي براي مدت چهار سال صورت مي‌گيرد.» لذا انتصاب مديرعامل صندوق يک تصميم فردي محسوب نمي‌شود و ضرورتاً نيازمند پيشنهاد از سوي هيأت امنا مي‌باشد که از طريق تصويب صورت مي‌گيرد و شکل مصوبه را دارا مي‌باشد. در همين خصوص مي‌توان به تبصره اين ماده اشاره نمود که صرفاً در موارد ضرورت به وزير اجازه داده تنها براي مدت شش ماه به منظور انجام مسؤوليتهاي مديرعامل صندوق سرپرست تعيين و منصوب نمايد و نه مدير عامل.
بنابراين مي‌توان تصميم هيأت امناء در خصوص پيشنهاد آقاي مرتضوي به عنوان مدير عامل را يک مصوبه تلقي نمود که رئيس قوه قضاييه و يا رئيس ديوان مي‌توانند در صورت آگاهي نسبت به مغايرت آن با قانون، شرع و يا خارج بودن آن از اختيارات مقام تصويب‌کننده در هيأت عمومي ديوان مطرح و ابطال آن را درخواست نمايند. در اين خصوص بدون شک عنوان دادن «صورتجلسه» به جاي «مصوبه» به تصميم گيري هيأت امناء صندوق نافي شکل تصميم‌گيري اين هيأت به صورت مصوبه نمي‌باشد.
در همين خصوص خواسته اين جانبان ابطال مصوبه هيأت امناي صندوق تأمين اجتماعي و تصميم وزير تعاون کار و رفاه اجتماعي در رابطه با پيشنهاد و انتصاب مديرعامل صندوق تأمين اجتماعي به دليل عدم رعايت موازين قانوني و تخلف از قوانين موضوعه در مصوبه هيأت امناء و همچنين تصميم وزير مذکور مي‌باشد.
در اين رابطه ممکن است اين ايراد مطرح گردد که هيأت عمومي ديوان صرفاً در مواردي صلاحيت رسيدگي دارد که مصوبه و يا تصميم مقامات دولتي منجر به تضييع حقوق افراد شود. در رابطه با اين شبهه لازم است به يک مسأله توجه شود:
اول اين که انتصاب فرد فاقد صلاحيتهاي قانوني و تخصص لازم به مديريت عامل صندوق قطعاً موجبات تضييع حقوق تابعان صندوق را فراهم مي‌سازد. اما حتي اگر قائل به اين باشـيم که در اين مورد حقـي به صورت مشـخص تضييع نشده است بايد توجه داشت که صلاحيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري علاوه بر اين که شامل مواردي مي‌شود که حقوقي از افراد تضييع شده است، به استناد اصل 170 قانون اساسي و بند (1) ماده (19) قانون ديوان عدالت اداري شامل مواردي نيز مي‌شود که مقام تصميم‌گيرنده، تصميمي مغاير قانون اتخاذ نمايد و يا اين که از حدود اختيارات خود تجاوز نمايد.»
در پاسخ، هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي به موجب لايحه بدون شماره و تاريخ که در تاريخ 1391/4/27 تحويل هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شد به شرح آينده توضيحاتي داده‌اند:
«1ـ به موجب ماده 19 قانون ديوان عدالت اداري، رسيدگي به شکايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي از «آيين‌نامه‌ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداريها از حيث مخالفت مدلول آنها با قانون ...» در صلاحيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري است، در حالي که با عنايت به اين که هيأت امناي سازمان تأمين اجتماعي به موجب قانون اصلاح ماده 113 قانون مديريت خدمات کشوري و چگونگي تعيين مديريت سازمان تأمين اجتماعي و صندوقهاي بازنشستگي و بيمه‌هاي درماني مصوب 1388/12/5 از شش نفر عضو به پيشنهاد وزير تعاون کار و رفاه اجتماعي و تصويب شوراي عالي رفاه و تأمين اجتماعي و سه نفر عضو به پيشنهاد خدمت گيرندگان متشکل و سازمان يافته (نمايندگان کارگر و کارفرما) تشکيل مي‌شود، مشمول هيچ يک از عناوين مربوط به دستگاهها و نهادهاي دولتي مشمول صلاحيت ديوان عدالت اداري نمي‌باشد و از سوي ديگر به موجب بند «ج» قانون ياد شده، هيأت امناء «پيشنهاد» نصب مديرعامل سازمان تأمين اجتماعي و کليه صندوقها را به وزير تعاون، کار و رفاه اجتماعي ارائه مي‌نمايد و مديرعامل با تأييد و حکم وزير منصوب مي‌شود. بنابراين پيشنهاد انتصاب شخصي به عنوان مديرعامل به وزير از سوي هيأت امناء فاقد عناوين «آيين نامه نظامات و يا مقررات» مذکور در بند الف ماده 19 قانون ديوان عدالت اداري بوده و از اين حيث نيز موضوع خارج از حدود صلاحيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري است.
2ـ در خصوص وجود شرايط قانوني جهت پيشنهاد دکتر مرتضوي به عنوان مديرعامل صندوق تأمين اجتماعي به وزير تعاون، کار و رفاه اجتماعي نيز تأکيد مي‌گردد به موجب تبصره 1 ماده 17 قانون ساختار، مديرعامل صندوق و اعضاي ساير ارکان صندوق مي‌بايست داراي دو ويژگي باشند يکي داشتن مدرک کارشناسي ارشد و ديگر پنج سال سابقه کار تخصصي در برخي رشته‌ها از جمله مديريت، در خصوص آقاي مرتضوي با عنايت به اين که ايشان داراي مدرک دکتراي حقوق کيفري و جرم شناسي از دانشگاه علوم و تحقيقات مي‌باشند و حتي مدرک مذکور در صدور احکام کارگزيني ايشان در قوه قضاييه مورد بررسي و تأکيد قرار گرفته است و نظر به سوابق مديريتي بسيار طولاني که در ذيل به موارد مهم آن اشاره مي‌شود هر دوي اين شرايط فراهم است لذا از اين حيث نيز ايرادي به پيشنهاد هيأت امناء وارد نيست.
3ـ مهمترين سوابق قضايي، اجرايي مديريتي آقاي دکتر مرتضوي از نظر هيأت امناء مهم و مؤثر دانسته شده است، به شرح زيراست:
الف: دادستان عمومي و انقلاب تهران:
همان گونه که استحضار دارند دادستاني تهران داراي 27 ناحيه عمومي و تخصصي و بالغ بر 54 معاون مي‌باشد که مهمترين آنها دادسراي ويژه رسيدگي به جرائم اقتصادي، دادسراي رسيدگي به جرائم پزشکي و دارويي و دادسراي ويژه کارکنان دولت است که تحت مديريت، نظارت و رياست مستقيم دادستان تهران به فعاليت مي‌پردازند. بديهي است از لوازم مديريت مجموعه‌هاي مذکور داشتن اطلاعات و دانش در حوزه‌هاي مرتبط مي‌باشد. ايشان 7 سال به عنوان دادستان عمومي و انقلاب تهران مشغول وظيفه بوده‌اند. تمامي صاحب نظران و مديران عالي نظام، مدت مديريت آقاي مرتضوي به عنوان دادستان عمومي و انقلاب تهران را دوران موفق و کم نظير دادستاني تهران مي‌دانند به‌گونه‌اي که از سوي رئيس محترم قوه قضاييه ايشان به عنوان «مدير نمونه کشوري» انتخاب گرديده‌اند و سابق بر اين نيز به عنوان قاضي نمونه کشوري و استاني انتخاب شده‌اند. همچنين از سوي ساير مسؤولان نظام نيز مورد تقدير قرار گرفته‌اند که سوابق مربوط به برخي از آنها پيوست مي‌گردد.
همچنين در مدت مسؤوليت مذکور، از سوي رئيس محترم قوه قضاييه به عنوان «عضو کميته پيگيري سياستهاي اصل 44 قانون اساسي در قوه قضاييه»، مسؤول اجرايي ستاد برگزاري اجلاس رؤساي قوه قضاييه کشورهاي اسلامي، دبير اجلاس دادستانهاي کشورهاي اسلامي، اعطاي صلاحيت ويژه جهت اقدام قضايي در مورد شبکه‌هاي اينترنتي و ضد ديني و نظام در سراسر کشور، رئيس ستاد پيشگيري و مبارزه با جرايم ويژه استان تهران، نماينده ناظر قوه قضاييه در کانون کارشناسان رسمي‌ دادگستري و عضو کميسيون گزينش متقاضيان کارشناسي رسمي ‌دادگستري به مدت 6 سال منصوب گرديده‌اند که مؤيد وجود توانايي‌هاي علمي و مديريتي در حوزه‌هاي کاري مختلف در ايشان مي‌باشد.
ب : رياست دادگاه ويژه کارکنان دولت تهران:
قبل از انتصاب ايشان به سمت دادستان عمومي و انقلاب تهران، مشاراليه سالها رئيس دادگستري شهرستان شهر بابک بوده و پس از آن به مدت 7 سال رياست شعبه ويژه کارکنان دولت تهران را برعهده داشته‌است که در اين شعبه پرونده‌هاي جرايم مالي مديران دستگاههاي اجرايي و جرايم کلان اقتصادي علاوه بر جرايم مطبوعاتي مورد رسيدگي قرار گرفته است.
ج: نماينده ويژه رئيس جمهوري و رئيس ستاد مبارزه با قاچاق کالا و ارز:
شفاف‌سازي گردش کالا در کشور و مبارزه با قاچاق و اقتصاد پنهان و همچنين حمايت از توليد داخلي و سرمايه‎گذاراني که با پذيرش خطر در چارچوب قوانين و مقررات تجاري، در عرصه اقتصاد ملي فعاليت مي‌نمايند از وظايف مهم ستاد مبارزه با قاچاق کالا و ارز مي‌باشد و اين امر نشان از اهميت مسؤوليت در ستاد مذکور است.
بر اين اساس جهت مبارزه فراگير با قاچاق کالا و ارز، رئيس محترم جمهور از رياست محترم قوه قضاييه تقاضاي موافقت با حضور آقاي مرتضوي در دولت به عنوان نماينده ويژه رئيس جمهور و رئيس ستاد مبارزه با قاچاق کالا و ارز را نمودند و رئيس محترم قوه قضاييه نيز آقاي مرتضوي را که در آن زمان به عنوان معاون دادستان کل کشور مشغول وظيفه بوده اند به مدت دو سال به قوه مجريه مأمور نمودند. همچنين طي حکم شماره 2537 ـ 1390/9/20 به مدت دو سال ديگر نيز مأموريت ايشان از سوي رئيس قوه قضاييه تمديد گرديد.
در حکم انتصاب آقاي دکتر مرتضوي از سوي رئيس محترم جمهور به عنوان نماينده ويژه رئيس جمهوري و رئيس ستاد مبارزه با قاچاق کالا و ارز، آمده است: «بديهي است که طبق اصل 127 قانون اساسي تصميمات اجرايي جناب عالي در اين زمينه در حکم تصميمات رئيس جمهوري و هيأت وزيران بوده و همه دستگاههاي اجرايي موظف به هماهنگي و اقدام لازم خواهند بود». اعطاي چنين اختياري از سوي دولت خود نشان از وجود تواناييهاي مديريتي و علمي در ايشان است به گونه‌اي که موجب شده دولت به ايشان اعتماد نموده و تصميمات ايشان را در حکم تصميمات رئيس‌جمهور و هيأت‌وزيران اعلام دارد.
4ـ به موجب تبصره 1 ماده 17 قانون ساختار نظام جامع رفاه و تأمين اجتماعي، انتصاب افراد در هر يک از ارکان صندوقها مي‌بايست پس از تأييد احراز شرايط سمت از سوي سازمان مديريت و برنامه‌ريزي کشور صورت گيرد. بنابراين از نظر قانون مرجع احراز شرايط سمت، سازمان مديريت و برنامه‌ريزي است، در اين خصوص نظر معاون توسعه مديريت و سرمايه انساني رئيس جمهوري که خود از اعضاء هيأت امناء مي‌باشد گرفته شده و ايشان خود از پيشنهاد دهندگان انتصاب مذکور بوده است.
با عنايت به مجموع نکات مطروحه در لوايح تقديمي از سوي وزير تعاون، کار و رفاه اجتماعي و نکات فوق‌الذکر و نظر به خروج موضوعي شکوائيه از صلاحيتهاي قانوني هيأت عمومي ديوان عدالت اداري و ايرادات شکلي و ماهوي وارده بر آن، اتخاذ تصميم شايسته و صدور قرار رد شکايت مورد استدعاست.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي راجع به صلاحيت هيأت عمومي در رسيدگي به شكايت و احراز صلاحيت با رأي اكثريت اعضاء ، در ماهيت شكايت وارد رسيدگي شده و پس از بررسي شكايت و استدلالهاي موافقين و مخالفين اعضاء هيأت عمومي، با اکثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‌شود.