راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره ه-/91/43 ،مورخ 1391/2/12

تاريخ دادنامه: 1391/1/21 شماره دادنامه: 19 کلاسه پرونده: 91/43
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
درخواست‌کننده: 1- آقاي محمدرضا دلاوري، قاضي ديوان عدالت اداري و 2- مديرکل امور حقوقي سازمان تامين اجتماعي
موضوع شکايت و خواسته: اعمال ماده53 الحاقي به آيين دادرسي ديوان عدالت اداري نسبت به دادنامه شماره 282-1388/3/31 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
گردش کار: به موجب نامه شماره 58388/الف/90 - 1384/10/26 مديرکل تأمين اجتماعي استان اصفهان، از اداره کل درآمد حق بيمه سازمان تأمين اجتماعي سئوالي به شرح زير به عمل آمده است:
اين اداره کل جهت احتساب سوابقي که بنابر ادعاي بيمه شده و علي‌رغم عدم تمايل سازمان از طريق مراجع و محاکم قضائي اعلام مي شود به لحاظ حفظ حقوق و منافع و مصالح سازمان و جلوگيري از طرح ادعاهاي واهي و من غيرحق، حق بيمه متعلقه را براساس ميانگين حداقل و حداکثر دستمزد سال قطعيت رأي محاسبه و مورد مطالبه قرار مي‌دهد که با توجه به مکاتبات اخير آن اداره کل به نظر مي‌رسد نحوه ديگري مي‌تواند جايگزين اين اقدام شود. لذا با عنايت به اينکه اين اداره کل با صدور آراء زيادي در اين زمينه از سوي محاکم و مراجع ذي ربط مواجه بوده و از طرفي طبق دستورالعمل شماره 47112/5000 مورخ 1384/5/31 رسيدگي به ادعاي سوابق بيمه شده به واحدهاي بيمه‌اي واگذار شده لذا خواهشمند است دستور فرماييد به منظور اتخاذ رويه واحد و يکسان در تعيين حق بيمه مربوطه، موضوع مورد بررسي و اين اداره کل را ارائه طريق فرمايند.
در پاسخ به سئ-وال مذکور، مديرکل درآمد حق بي-مه سازمان تأمين اجتماعي به موجب نامه شماره 10155-1384/11/11 توضيح داده است که:
بازگشت به نامه شماره 58288/الف/90 مورخ 1384/10/26 اعلام مي دارد:
در خصوص سوابق مورد ادعاي بيمه‌شدگان (در کليه موارد) با توجه به شرايط مندرج در دستورالعمل، چنانچه سوابق مورد ادعا پس از طرح در کميته کارشناسي مورد تأييد سازمان قرار گيرد در اين صورت چنانچه فرد در حال حاضر بيمه پرداز سازمان باشد حق بيمه بر اساس حقوق و دستمزد مشمول کسر حق بيمه مندرج در آخرين ليست ارسالي و در غير اين صورت بر اساس ميانگين حداقل و حداکثر دستمزد مشمول کسر بيمه سال پرداخت (با در نظر گرفتن دقيق تعهدات سازمان) محاسبه، مطالبه و وصول مي شود.
دانشگاه صن-عتي اصفهان به موج-ب دادخواس-تي اب-طال نامه ش-ماره 10155- 1384/11/11 مديرک-ل درآمد حق بيمه سازمان تأمين اجتماعي را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته توضيح داده است که:
براساس رأي شعبه هفتم تجديدنظر ديوان عدالت اداري، دانشگاه صنعتي اصفهان و سازمان تأمين اجتماعي مکلف به پرداخت و احتساب حق بيمه سنوات خدمتي خانم فهيمه احمدي داراني در فاصله زماني 1362/4/1 الي 1372/12/29 شده‌اند. دانشگاه صنعتي اصفهان از آنجا که نامبرده را جمعي مدارس غيرانتفاعي دانشگاه مي‌دانسته است، مطابق ماده 29 قانون تأمين اجتماعي براي وي حق بيمه پرداخت نمي‌کرد، ولي دانشگاه با تمکين به رأي ديوان آمادگي خود را براي پرداخت حق بيمه موصوف اعلام داشته است. اما سازمان تأمين اجتماعي بر خلاف قوانين موضوعه کشور و قانون تأمين اجتماعي و تنها براساس دستور اداري شماره 10155 مورخ 1384/11/11 اداره کل درآمد حق بيمه سازمان تأمين اجتماعي، مأخذ محاسبه ميزان پرداخت حق بيمه خانم احمدي را براساس نرخ روز آخرين ليست حقوق و دستمزد مشاراليها در تيرماه سال 1385 محاسبه کرده است، در صورتي که براساس ماده 28 قانون تأمين اجتماعي مأخذ محاسبه حق بيمه، حقوق زمان اشتغال است. لذا با توجه به مراتب فوق، نظر به اين که تعيين مأخذ پرداخت حق بيمه به نرخ روز منوط به اذن صريح قانون است و دستور اداري اداره کل امور درآمد بيمه سازمان تأمين اجتماعي مغاير قانون و خارج از حدود اختيارات آن سازمان بوده است و مأخذ محاسبه حق بيمه شاکي بايد براساس مفاد مندرج در ماده 28 قانون تأمين اجتماعي طبق حقوق زمان اشتغال باشد، تقاضاي ابطال دستور اداري شماره 10155 مورخ 1384/11/11 را دارد.
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به موجب دادنامه شماره 282-1388/3/31 به شرح زير به صدور رأي مبادرت مي کند:
به موجب تبصره يک ماده 28 قانون تأمين اجتماعي از اول سال 1355 مبناي احتساب حق بيمه کارفرما بيست درصد حقوق يا مزد ماهانه بيمه شده تعيين شده است و حکم مقرر در ماده 36 قانون تأمين اجتماعي نيز مؤيد مسؤوليت کارفرما در پرداخت حق بيمه سهم خود و بيمه شده به سازمان تأمين اجتماعي در هنگام پرداخت حقوق و مزاياي ماهانه شخص بيمه شده است، بنابراين مطالبه حق بيمه معوقه به نسبت ميانگين حداقل و حداکثر دستمزد مشمول کسر حق بيمه سال پرداخت به شرح بخشنامه شماره 10155 مورخ 1384/11/11 سازمان تأمين اجتماعي خلاف مقررات فوق الذکر و خارج از حدود اختيارات سازمان تأمين اجتماعي تشخيص داده مي شود و بخشنامه مزبور مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ماده يک و بند يک ماده 19 و ماده 42 قانون ديوان عدالت اداري مصوبه 1385 ابطال مي شود.
آقاي محمدرضا دلاوري، قاضي محترم ديوان عدالت اداري به موجب مرقومه‌اي، اعمال ماده 53 الحاقي به آيين دادرسي ديوان عدالت اداري نسبت به رأي مذکور را خواستار مي شود. دلايل ايشان به شرح زير است:
1- دستور اداري مصوبه محسوب نمي‌شود تا در اجراي بند يک ماده 19 ، 38 ، 39، 40، 41 و 42 قانون ديوان عدالت اداري هيأت عمومي ديوان صلاحيت رسيدگي به شکايت يا اعتراض يا تظلم‌خواهي راجع به آن را داشته باشد و با دقت نظر در مواد مذکور ملاحظه مي‌فرمايند که کلمه مصوبه در تمامي مواد مذکور تکرار شده است و دستور اداري مبحوث‌عنه از دائره شمول مصوبه خارج است. متأسفانه هيأت عمومي بر خلاف حدود صلاحيت و اختياراتي که راجع به ابطال مصوبات دارد مبادرت به ابطال دستور اداري کرده است که ابطال طبق ماده 14 قانون ديوان عدالت اداري در صلاحيت شعبه ديوان است.
2- تبصره يک ماده28 قانون تأمين اجتماعي راجع به موردي است که کارفرما به تکليف مقرر در ماده 39 قانون تأمين اجتماعي عمل کند، توضيح اينکه حق بيمه مربوط به هرماه را کارفرما حداکثر تا آخرين روز ماه بعد تعيين و به سازمان تأمين اجتماعي مي‌پردازد. مبناي محاسبه حق بيمه را قانونگذار در تبصره يک ماده 28 قانون مذکور ذکر کرده است.
3- کارفرمايي که حق بيمه را در موعد مقرر پرداخت نکند راجع به آنان قانونگذار در مواد 98، 99 ،100 و 108 قانون تأمين اجتماعي تعيين تکليف شده و پرداخت از شمول تبصره يک ماده 28 قانون تأمين اجتماعي خارج مي شود.
4- قانون دريافت جرائم نقدي از کارفرمايان کارگاههاي مشمول قانون تأمين اجتماعي مصوب 1373 کارفرمايان را مکلف کرده است که صورت مزد هر ماه بيمه شدگان حتي بيمه بيکاري هر ماه را حداکثر تا پايان آخرين روز ماه بعد به سازمان تأمين اجتماعي ارسال و پرداخت کند موعد تنظيم و ارسال صورت مزد و حقوق بيمه شدگان با در نظر گرفتن ميزان حق بيمه از 5% تا 20% آن مشمول جريمه خواهد شد که در رسيدگي به شکايت دانشگاه اصفهان مفاد قانون مورد توجه واقع نشده است.
5 - تکليف مقرر در تبصره يک ماده 28 قانون تأمين اجتماعي مطلق نيست و سازمان تأمين اجتماعي در مواد زير مي‌تواند حق بيمه را رأساً و به صورت مقطوع تشخيص داده و آن را از کارفرما وصول کند:
الف) مطابق مصوبه مورخ 1373/3/1 شوراي عالي تأمين اجتماعي در صورتي که کارفرما صورت مزد بيمه شده را ارسال نکرده باشد.
ب) برابر ماده 3 آيين‌نامه اجرائي و تبصره آن (قانون تأمين اجتماعي) در صورتي که کارفرما در ارسال مدارک و اسناد مورد لزوم جهت محاسبه مابه التفاوت حق بيمه مربوط به نقض يا اختلاف يا مغايرت اسناد و مدارکي که ارسال کرده اقدامي به عمل نياورد.
ج) براساس ماده 35 قانون تأمين اجتماعي
د) براساس ماده 41 قانون تأمين اجتماعي
ه-) تبصره ماده 30 قانون تأمين اجتماعي
6 - مطابق ماده 36 قانون تأمين اجتماعي در صورتي که کارفرما از کسر حق بيمه سهم بيمه شده خودداري کند شخصاً مسئول پرداخت آن خواهد بود و اين تأخير رافع مسؤوليت و تعهدات سازمان تأمين اجتماعي در احتساب حق بيمه و وصول آن نخواهد بود و برمبناي اين تعهد قانوني در ماده40 قانون تأمين‌اجتماعي از سوي مقنن در نظر گرفته شده سازمان تأمين اجتماعي مي‌تواند حق بيمه را راساً تعيين و از کارفرما مطالبه و وصول کند.
7- در مواردي که کارفرما از تکليف مقرر در ماده 39 قانون تأمين اجتماعي سرپيچي کرده باشد در خصوص اينکه سازمان تأمين اجتماعي درموارد مذکور در ماده 40 قانون تأمين اجتماعي به چه نحو حق بيمه را تعيين کند. آيين‌نامه ضوابط و نحوه اعمال ماده40 قانون تأمين اجتماعي که در تاريخ1378/4/5 به تصويب شوراي عالي تأمين اجتماعي رسيده تعيين تکليف کرده است و رأي وحدت‌رويه مبحوث‌عنه با مقررات اين آيين‌نامه هماهنگي ندارد.
همچنين سرپرست دفتر امور حقوقي و دعاوي سازمان تأمين اجتماعي به موجب لايحه شماره 5037100/90/66- 1390/9/26 اعمال ماده 53 الحاقي به آيين دادرسي ديوان عدالت اداري را خواستار مي‌شود. دلايل و جهات درخواست مذکور به قرار زير است:
1- مطابق مواد 36 و 39 قانون تأمين اجتماعي کارفرمايان مکلفند ليست مزد و حقوق کارکنان شاغل در کارگاه را به سازمان تأمين اجتماعي ارسال دارند تا بر مبناي مزد و حقوق اعلامي کارگران، ميزان حق بيمه وفق ماده 28 قانون مذکور محاسبه و وصول شود، چنانچه کارفرما از ارسال ليست ماهيانه خودداري کرده باشد و متعاقباً حسب رأي مراجع ذي‌صلاح اشتغال فرد در ايام گذشته به اثبات برسد. از آنجا که ملاک تشخيص ميزان حق بيمه، حقوق و مزاياي مندرج در ليست مزد و حقوق است، که کارفرما به اين تکليف خود عمل نکرده است. در اين ارتباط تبصره ماده 48 قانون تأمين اجتماعي چنين مقرر داشته است: « در صورت عدم ارسال صورت مزد در موعد مقرر از طرف کارفرما، سازمان مي‌تواند مزد يا حقوق بيمه‌شدگان را براساس مأخذي که طبق ماده 40 اين قانون مبناي تعيين حق بيمه قرار گرفته است احتساب و مأخذ پرداخت مزاياي نقدي قرار دهد. در مواردي که تعيين مزد يا حقوق بيمه شده به طريق مذکور ميسر نباشد سازمان مي‌تواند مزاياي نقدي را به مأخذ حداقل مزد يا حقوق به طور علي الحساب پرداخت کند.»
با توجه به مفاد تبصره ماده 48 قانون تأمين اجتماعي و اين که کارفرما به تکليف خود عمل نکرده و ليست حقوق و دستمزد کارگران را اعلام نمي‌کند قانونگذار به لحاظ عدم شناسايي دستمزد، ضابطه مشخصي جهت تعيين حقوق و دستمزد کارگران به عنوان مبناي کسر حق بيمه در ماده 40 قانون تأمين اجتماعي ارائه کرده است، ماده 40 قانون تأمين اجتماعي مقرر داشته است:
«در صورتي که کارفرما از ارسال صورت مزد مذکور در ماده 39 اين قانون خودداري کند سازمان مي تواند حق بيمه را رأساً تعيين و از کارفرما مطالبه و وصول کند».
حکم ماده مذکور از دو جهت حايز اهميت است اول: در مواردي که بيمه‌شدگان ادعاي عدم احتساب سوابق در سالهاي گذشته را مطرح مي‌کنند و به دليل عدم ارسال ليست، دستمزد کارگران مشخص نيست سازمان اين امکان را پيدا مي‌کند تا ضابطه مشخصي را جهت تعيين دستمزد متعارف اين قبيل افراد ارائه کند متعاقب آن سوابق گذشته کارگران را محاسب-ه کند در غير اين صورت ام-کان محاسبه سنوات گذشته مورد ادعاي کارگران وجود نخواهد داشت. دوم: با توجه به اينکه خدمات کوتاه و بلندمدت از سوي سازمان به نرخ روز به بيمه‌شدگان ارائه مي‌شود و سازمان نمي‌تواند دستمزد سنوات گذشته را مبناي برقراري حمايت قرار دهد در نتيجه الزام اين سازمان در احتساب سوابق گذشته بر مبناي حقوق و دستمزد همان ايام، ضرر مالي قابل توجهي متوجه سازمان مي‌نمايد که اين امر نه تنها با اصول و محاسبات بيمه‌اي و مقررات تأمين اجتماعي سازگار نيست بلکه با اصول مسؤوليت مدني نيز منطبق نيست زيرا در اين صورت مسؤوليت و تقصير کارفرما در عدم ارسال به موقع ليست متوجه سازمان شده و سازمان موظف به جبران خسارتي مي شود که مسبب اصلي آن کارفرما بوده است براين اساس بوده است که ماده 40 قانون مذکور جهت جلوگيري از بروز خسارت مالي سازمان، مبناي مشخصي در تعيين حق بيمه سنوات گذشته ارائه کرده است.
در ادامه ماده 3 آيين‌نامه ضوابط و نحوه اعمال ماده 40 قانون تأمين اجتماعي نيز چنين بيان داشت-ه است: در کليه مواردي که امکان دسترسي به هزينه‌هاي دستمزد از طرق مندرج در ماده 2 و تبصره آن ميسر نشود، سازمان تأمين اجتماعي مجاز است با بررسيهاي کارشناسي و با در نظر گرفتن پروانه بهره برداري کارگاه، تعداد کارکنان آن در سال يا ماههايي که صورت مزد و حقوق و حق بيمه ارسال و پرداخت کرده است و عنداللزوم با استفاده از تعداد کارکنان شاغل در فعاليت هاي مشابه، تعداد کارکنان شخص حقوقي را تعيين کند. در اين حالت دستمزد مبناي محاسبه حق بيمه به صورت علي‌الرأس از رابطه زير به دست مي‌آيد «جمع حداقل و حداکثر دستمزد ماهانه مشمول کسر حق بيمه زمان محاسبه ضرب در دو، نتيجه آن تقسيم بر سه سپس ضرب در تعداد کارکنان برآورد شده و تعداد ماه‌هاي مورد نظر سال مالي».
با عنايت به مواد ياد شده قانونگذار براي تحقق احتساب سابقه ايام معوقه افرادي که کارفرماي آنان به تکليف مقرر قانوني مقرر در ماده 39 قانون تأمين اجتماعي عمل نکرده است فرمولي را تعيين کرده که براساس آن سازمان نيز در اجراي مواد ياد شده در اين قبيل موارد در صورتي که ذي نفع در زمان تقاضا شاغل باشد، حقوق و مزاياي دريافتي آخرين ماه اشتغال زمان تقاضا را مبناي محاسبه و وصول حق بيمه تعيين کرده است و در مواردي که بيمه شده در زمان تقاضا شاغل نيست حاصل جمع حداقل دستمزد و حداکثر دستمزد مبناي کسر حق بيمه تقسيم بر دو ملاک محاسبه و وصول حق بيمه مقرر شده است. در حالي که دادنامه شماره 282 مورخ 1388/3/31 هيأت عمومي مطالبه حق بيمه معوقه به نسبت ميانگين حداقل و حداکثر دستمزد مشمول کسر حق بيمه سال پرداخت را نپذيرفته است، و ضابطه‌اي نيز براي مطالبه حق بيمه تعيين نکرده است، که اين تصميم با ماده40 قانون و آئين‌نامه مربوطه مغاير است. در نتيجه سازمان تأمين اجتماعي با اختيارات حاصله از ماده 40 قانون تأمين اجتماعي و آيين نامه مربوطه مي تواند حق بيمه را رأساً تعيين و از کارفرما مطالبه کند.
1- لازم به ذکر است که دادنامه شماره 282 مورخ 1388/3/31 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري يکي از طرق محاسبه حق بيمه ايام معوقه را ابطال کرده است که سازمان با استناد مواد مندرج در بند يک لايحه مزبور نسبت به محاسبه حق بيمه دوره زماني که کارفرما از ارسال ليست و پرداخت حق بيمه کارکنان شاغل خودداري کرده است اقدام مي‌کند که اين امر نشان‌دهنده اجراي حکم ديوان و استفاده از اختيارات قانوني سازمان است ليکن علي رغم مراتب فوق شعب ديوان عدالت اداري در مواردي که خواسته شکات الزام به واريز حق بيمه ايام معوقه از سوي کارفرما و دريافت و احتساب سوابق مزبور از ناحيه سازمان تأمين اجتماعي است، با استنباط از دادنامه شماره 282 مورخ 1388/3/31 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري محاسبه حق بيمه ايام معوقه را که کارفرما از ارسال ليست و پرداخت حق بيمه کارکنان شاغل خودداري ورزيده است بر اساس زمان اشتغال تعيين کرده است که با عنايت به مراتب پيشگفت اين امر به هيچ يک از مواد قانون تأمين اجتماعي منطبق نيست و خلاف قانون است. لازم به توضيح است که همان گونه که قبلاً اشاره شده است، سازمان تأمين اجتماعي وفق مقررات جاري از جمله تبصره ماده 48 قانون تأمين اجتماعي مکلف است تعهدات خود را در قبال بيمه شدگان به مأخذ حداقل مزد يا حقوق عمل کند در حالي که قضات محترم شعب ديوان در اين قبيل موارد مبادرت به اخذ تصميم مبني بر محاسبه حق بيمه به ارزش زمان اشتغال مي‌کنند که اين امر موجب تضييع حقوق سازمان و وقفه در انجام تعهدات سازمان را فراهم مي‌سازد. به طور مثال شعبه 8 ديوان عدالت اداري طي دادنامه شماره 800708 مورخ 1390/5/29 صادر شده در پرونده کلاسه 8/89/787 سازمان را ملزم به دريافت حق بيمه از تاريخ 1359/1/1 تا 1364/4/1 براساس ارزش زمان اشتغال کرده است که در اجراي دادنامه موصوف جهاد کشاورزي استان ايلام براي دوره مذکور چک شماره 292097/813 به مبلغ 891/562 ريال به عنوان حق بيمه ايام موصوف در وجه سازمان کارسازي کرده است. که با کمي دقت مشخص مي شود که حق بيمه بابت دوره زماني (1359/1/1 تا 1364/4/1) يعني حدود 5 سال و سه ماه حدوداً مبلغ 56 هزار تومان، براساس زمان اشتغال محاسبه شده است در حالي که براساس موارد پيشگفت، تعهدات سازمان بايد براساس حداقل مزد يا حقوق صورت پذيرد ليکن دريافتي سازمان بابت حق بيمه ايام معوقه براساس ارزش زمان اشتغال که به دليل تخلف کارفرما از ارسال ليست صورت پذيرفته، محاسبه و دريافت شود که اين امر منطبق با قانون و مقررات تأمين اجتماعي نيست، در اين ارتباط پرونده مشابهي در شعبه اول اجراي احکام ديوان عدالت اداري مطرح و در نهايت منتهي به تصميم آن مرجع محترم به شماره 1/89/732/1ج مورخ 1390/4/14 مبني بر تأييد اقدامات سازمان در اجراي ماده 40 قانون تأمين اجتماعي و آيين نامه مربوط شده است.
بنابراين با توجه به جميع جهات فوق از آنجا که دادنامه 282 مورخ 1388/3/31 خلاف تبصره ماده 48 قانون تأمين اجتماعي و ماده 40 قانون مذکور و آيين‌نامه مربوطه صادر شده است، مستدعي است مقرر فرماييد وفق ماده53 الحاقي به آيين دادرسي ديوان عدالت اداري موضوع در هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مطرح تا در اصلاح دادنامه مذکور اقدام لازم مبذول شود.
مراتب به نظر رئيس ديوان عدالت اداري مي‌رسد و براي بررسي به کميسيون تخصصي کار و کارگري و بيمه و تأمين اجتماعي ديوان عدالت اداري ارجاع مي شود و موضوع مورد بحث و بررسي قرار مي‌گيرد و در نهايت پس از ارائه گزارش کميسيون به رئيس ديوان عدالت اداري با موافقت ايشان در اجراي ماده 53 الحاقي به آيين دادرسي ديوان عدالت اداري، پرونده در دستور کار جلسه هيأت عمومي ديوان عدالت اداري قرار مي‌گيرد.
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي، با اکثريت آراء به شرح آينده به صدور رأي مبادرت مي‎کند.