راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/88/560 ،مورخ 1389/12/8

تاريخ: 1389/10/13 شماره دادنامه: 411 کلاسه پرونده: 88/560
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاكي: آقاي سيداميرحسين محمودي.
موضوع شکايت و خواسته: 1ـ ابطال بند 6 مصوبه ابلاغي شماره 4952/5 مورخ 1384/3/11 شهرداري اصفهان 2ـ اصلاح ارتفاع پروانه ساختمان به شماره 10190/88/3 مورخ 1388/4/11 در پرونده کلاسه 1327637 شهرداري منطقه 3 اصفهان به نام آقاي عليرضا وارسته‎پور.
گردشکار: شاکي در دادخواست تقديمي اعلام داشته است که مالک يک باب آپارتمان در قسمت تمامي عرصه ملک خود بوده و مالک پلاک جنوبي آقاي عليرضا وارسته‎پور تحت پروانه ساخت شماره 10190/88/3 مورخ 1388/4/11 صادره از شهرداري منطقه 3 اصفهان در حال ساخت سه طبقه کامل در جنوب ملک خود مي‎باشد. اينجانب طبق شکايت‎هاي متعدد به شهرداري اصفهان اعلام نمودم در شهر اصفهان در مواردي حداکثر ارتفاع مجاز طبق بند 2ـ2 بخش دوم طرح تفصيلي شهر اصفهان برابر 40% طول پلاک شمالي مي‎باشد و احداث طبقات بيشتر فقط با شکست و عقب‌نشيني در حدي که مانع تابش خورشيد تحت تابش زوايه 45 درجه نشود امکان پذير است ولي شهرداري به صورت خلاف و بدون توجه به مصوبه طرح تفصيلي بر اساس بند 6 صورتجلسه داخلي شهرداري ابلاغي به شماره 4952/5 مورخ 1384/3/11 با اين محتوي که (اگر طول حيات پلاک شمالي کمتر از 2 متر باشد نيازي به رعايت مصوبه طرح تفصيلي نيست) پروانه ساخت را براي سه طبقه بدون عقب‌نشيني در طبقه سوم به خلاف حدود 9 متر يعني سه طبقه پروانه صادر نموده که در اين صورت جلوي نور، تابش آفتاب، پنچره و حريم آپارتمان اينجانب کاملاً گرفته و کور شده و ارزش مادي آن نيز شديداً افت مي‎نمايد. در ادامه شاکي بند 6 صورتجلسه مورد درخواست ابطال را توجهاً به اينکه مطابق بند4 ماده2 قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري مصوب 1351 و اصلاحات بعدي تصويب معيارها و ضوابط و آيين‎نامه‎هاي معماري و شهرسازي جزء وظايف اين شورا است و طبق ماده 5 همين قانون بررسي و تصويب طرح‎هاي تفصيلي و تغييرات آنها در هر استان به عهده کميسيون ماده مزبور است و بند 6 صورت جلسه مورد درخواست ابطال، مصوبه کميسيون ماده 5 نمي‎باشد و همچنين بند مزبور مغاير ماده 6 فصل سوم طرح جامع اصفهان مي‎باشد خلاف موازين قانوني دانسته و در ادامه دادخواست اشعار داشته، طبق بند 2ـ2 ضوابط طرح تفصيلي شهر اصفهان، رعايت ضوابط مربوط به حريم بناها و مشرفيت در مورد کليه بناهايي که در مجاورت يک قطعه مالکيت احداث مي‎شود الزامي و طبق بند 2ـ2 (با توجه به نحوه تابش خورشيد در شهر اصفهان رعايت حريم سايه‎اندازي در احداث بنا (مشرفيت در ارتفاع) در قطعات مالکيت الزامي است بنابراين صدور پروانه ساخت به ارتفاع حدود 9 متر (سه طبقه) بدون عقب‌نشيني و شکست مغاير با ضوابط اصلي مصوب طرح تفصيلي است و اجراي بند 6 صورت‎جلسه به معناي محروميت ساکنان يک ساختمان از نور، روشنايي و تابش آفتاب که از هم ضروريات زندگي و بهره‎مندي از حق طبيعي و انساني همه افراد جامعه است و همچنين موجب تضرر همسايه و اضرار به غير بوده بنابراين با اصول 20 و 40 قانون اساسي و موازين شرعي و ماده 132 قانون مدني کاملاً مغايرت دارد و خلاف موازين شرعي و قانوني مي‎باشد.
مدير امور حقوقي شهرداري اصفهان در پاسخ به شکايت شاکي، طي لايحه دفاعيه‎اي به شماره 118825/88/س مورخ 1388/10/12، اعلام داشته است:
1ـ يکي از خواسته‎هاي شاکي الزام شهرداري به توقف عمليات ساختماني مي‎باشد در صورتي که شهرداري هيچ گونه اقدام ساختماني در محل مورد نظر انجام نداده و در اين خصوص دخالت ندارد. بنابراين خواسته مذکور متوجه شهرداري نيست، استدعاي بذل توجه و اتخاذ تصميم شايسته را دارد.
2ـ از آن جا که شهرداري حسب ضوابط و مقررات جاري نسبت به صدور پروانه ساختماني شماره 10190/88/3 مورخ 1388/4/11 اقدام نموده و پس از صدور پروانه ساختماني شهرداري حق هيچ‌گونه تغييري در مفاد پروانه صادره ندارد، مگر اينکه خود مالک ملک متقاضي اصلاح مفاد پروانه باشد که آن هم با طي مراحل قانوني و با رعايت ضوابط و مقررات شهرسازي انجام مي‎پذيرد. بنابراين نظر به اينکه ذينفع پروانه شخص ثالث مي‎باشد و نامبرده طرف شکايت مطروحه قرار نگرفته لذا رسيدگي به آن بدون حضور ذينفع فاقد محمل قانوني است.
3ـ نظر به اينکه مصوبه‎اي به شماره 4952/5 مورخ 1384/4/11 وجود خارجي ندارد شماره مذکور صرفاً نامه مدير نظارت براي ضوابط شهرسازي مي‎باشد که فاقد بندهاي مختلف است لذا ابطال بند 6 سالبه به انتفاع موضوع مي‎باشد از طرفي اگر منظور نظر شاکي صورت‎جلسه مورخ 1384/3/7 که به موجب نامه مذکور ارسال شده مي‎باشد به عرض مي‎رساند در خصوص نحوه رعايت مشرفيت پلاک‎هاي شمالي که مساحت آنها کمتر از يکصد مترمربع بوده و يا به صورت شرقي و غربي تفکيک گرديده در چارچوب ضوابط و مقررات طرح تفصيلي شهر اصفهان مي‎باشد و از آن جا که کميسيون ماده 5 قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران مصوب 1351 به رياست استاندار يا فرماندار با عضويت رئيس شوراي شهر و نمايندگان وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي و مسکن و شهرسازي و نماينده مهندسين مشاور تهيه کننده طرح داراي شخصيت مستقل و مجزا شهرداري مي‎باشد که رأي شماره 158ـ 159 مورخ 1381/5/12 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري گويا و مؤيد اين مطلب است لذا چنانچه شاکي ابطال مصوبه مذکور که در چارچوب ضوابط و اصول طرح تفصيلي شهر به تصويب رسيده باشد، بايستي طرح دعوي به طرفيت مرجع مذکور صورت پذيرد.
4ـ هر چـند طرف دعوي قرار دادن شـهرداري محل ايراد اسـت ليکن با توجه به مشکلات عديده که در بافت‎هاي فرسوده شهر اصفهان وجود دارد شهرداري حسب بند 6 صورت‎جلسه مذکور 4952/5 مورخ 1384/3/7، در خصوص پلاک‎هاي با محدوديت پلاک شمالي « که منطبق با طرح تفصيلي شهر اصفهان مي‎باشد» که خود رعايت 40% حياط را ننموده و طول حياط آن کمتر از 2 متر باشد صددرصد ساخت محسوب شده و نيازي به رعايت 40% طول پلاک شمالي نمي‎باشد، اقدام مي‎نمايد. لازم به ذکر است شاکي خود براساس سوابق کميسيون ماده صد تحت نامه شماره 39851/13 مورخ 1388/1/29 رعايت 60% سطح اشتغال در شمال پلاک را ننموده است که در گزارش کارشناس رسمي نيز به اين موضوع تاکيد شده است و حياط در ضلع غربي حـدود 10/1 متر و در ضلع شرقي انتهاي ديوار آپارتمان حدود 3/1 متر فضا دارد که اين مهم با بند 10ـ2 دفترچه ضوابط و مقررات طرح تفصيلي مصوب شهر اصفهان مغـاير است. همچنين طبق بند 3ـ2 دفترچه ضوابط و مقررات طرح تفصيلي مصوب در هيچ يک از سطوح خارجي بنا نمي‎توان پنجره يا هواگير مشرف به مالکيت مجاور احداث نمود مگر اينکه از حد مالکيت مجاور حداقل دو متر عقب نشيني رعايت و اجرا شده باشد که در اين خصوص پلاک مذکور اين ضابطه را رعايت نکرده است. که نامه شماره 115114/88/س مورخ 1388/10/2 سرپرست معاونت شهرسازي و معماري به اداره حقوقي شهرداري اصفهان گويا و مويد اين مطلب است. لذا با توجه به موارد معنون فوق و با عنايت به اينکه از ناحيه شاکي دليلي دال بر خلاف قانون بودن مصوبه مذکور ارائه نگرديده و صرفاً به يک سري موارد اشاره گرديده که با موضوع شکايت مرتبط نمي‎باشد، استدعاي رد شکايت شاکي را دارد. متعاقباً مشتکي‎عنه در لايحه دفاعيه شماره 114054/89/س مورخ 1389/10/12، بر خلاف لايحه دفاعيه قبلي اعلام داشته که مصوبه معترض‎عنه به تصويب کميسيون ماده 5 قانون تاسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري نرسيده است. قائم مقام دبير محترم شوراي نگهبان در خصوص ادعاي خلاف شرع بودن موضوع بند 6 صورت‎جلسه مورخ 1384/3/7 شهرداري اصفهان، طي لايحه‎اي به شماره 38811/30/89 مورخ 1389/4/9، اعلام داشته‎اند: بند مذکور خلاف موازين شرع تشخيص داده نشد.
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء بـه شرح آتي مبادرت بـه صدور رأي مي‎نمايد.