راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/88/468،مورخ 1389/11/20

تاريخ: 1389/8/24 شماره دادنامه: 373 کلاسه پرونده: 88/468
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاکي: سازمان بازرسي کل کشور.
موضوع شکايت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 4790/020/م مورخ 1386/12/5 وزيرجهاد کشاورزي.
گردشکار: قائم مقام رياست سازمان بازرسي کل کشور و رئيس کميسيون تطبيق مصوبات دستگاه اداري با قانون، طي درخواست تقديمي در نامه شماره 8/34/ط/302 مورخ 1388/4/28، اشعار داشته‎اند، بخشنامه شماره 4790/020/م مورخ 1386/12/5 وزير جهاد کشاورزي از جهت انطباق با قانون، در « کميسيون تطبيق مصوبات دستگاه‎هاي اداري» اين سازمان موردبررسي قرار گرفت، ذيلاً ماحصل بررسي‎ها به شرح زير اعلام مي‎گردد:
الف ـ وزير جهاد کشاورزي در بخشنامه‎هاي مذکور (عنوان سازمان جنگل‌ها، مراتع و آبخيزداري کشور) تصريح داشته است: « به طوري که مطلعيد در اجراي ماده 56 قانون حفاظت و بهره‎برداري از جنگل‌ها و مراتع و اصلاحات بعدي آن و به موجب ماده 2 قانون حفظ و حمايت از منابع طبيعي و ذخاير جنگلي مصوب 1371/7/5 مجلس شوراي اسلامي، بيشه‎هاي طبيعي و اراضي جنگلي ملي شده متعلق به دولت است و هيچ کس حق تصرف آن را ندارد. کساني که مدعي‎اند در اجراي قانون مذکور حقي از آنها ضايع‌شده مي‎توانند اعتراض خود را به کميسيون ماده واحده قانون تعيين‌تکليف اراضي اختلافي موضوع ماده 56 قانون حفاظت و اصلاحات بعدي آن مصوب 1367/6/22 مجلس شوراي اسلامي تسليم نمايند تا برابر ضوابط قانوني مورد رسيدگي قرار گيرد. در موارد خاص و استثنايي و در صورت محکوميت شاکي به خلع‌يد از اراضي ملي يا تمکين متصرف و خلع‌يد اراضي قبل از طرح شکايت يا صدور حکم و نيز وجود جهات و مسائل فني، حقوقي و اجتماعي و چنانچه مصلحت امر اقتضاء نمايد کـه اراضي موردنظر بـه نحوي در اختيار شاکي قرار گيرد با رعايت موارد ذيل اقدام گردد:
1ـ در صورتي که اراضي موردنظر تبديل به اراضي آبي کشاورزي شده باشد، بدواً موضوع در کميسيون استعداديابي و تخصيص اراضي از حيث استعداد زمين و قابليت واگذاري منحصراً براي مصارف کشاورزي مورد بررسي و اظهارنظر قرار گيرد.
2ـ در صورت تاييد کميسيون استعداديابي و تخصيص اراضي، موضوع جهت بررسي جوانب فني، حقوقي و اجتماعي در کارگروهي به رياست سازمان جهاد کشاورزي و عضويت مديرکل منابع طبيعي، مدير امور اراضي و رئيس حقوقي منابع طبيعي استان مطرح و در صورت تاييد مراتب و موافقت با واگذاري با احتساب وارده و اجرت‌المثل ايام سنوات تصرف و پس از واريز آن به حساب دولت و تنظيم صورت جلسه خلع زمين توسط ادارات کل منابع طبيعي، مراتب در کميسيون موضوع فصل دوم دستورالعمل ضوابط و شرايط واگذاري اراضي ملي و دولتي مطرح تا مطابق ضوابط و شرايط مربوطه اقدام قانوني در واگذاري به عمل آيد، در مواردي که کارگروه، واگذاري را در قالب ماده 3 و يا 31 قانون حفاظت و بهره‎برداري از جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 1346 امکان‌پذير و قابل پيگيري بداند، مراتب را به اداره کل منابع طبيعي ارجاع تا با رعايت مقررات و ضوابط مربوطه رأساً اقدام مقتضي معمول دارد.
3ـ در مورد اراضي منابع ملي و دولتي که در محدوده روستا واقع و با ايجاد اعياني و مستحدثات به مسکوني تبديل شده است، در صورت تصويب طرح هادي روستا، اراضي مذکور به بنياد مسکن انقلاب اسلامي واگذار و از آن طريق تعيين‌تکليف گردد و در مورد روستاهاي فاقد طرح هادي، موضوع جهت بررسي جوانب حقوقي و اجتماعي در کارگروه موضوع ماده 2 مطرح و در صورت تاييد مراتب و موافقت با واگذاري با احتساب خسارت وارده و اجرت‌المثل ايام سنوات تصرف و پس از واريز آن از سوي متصرف به حساب دولت مراتب جهت اقدامات قانوني بعدي به بنياد مسکن انقلاب اسلامي اعلام مي‎گردد.»
در خصوص استطلاع از دلايل توجيهي وضع بخشنامه مذکور طي شماره 46127/87/302 مورخ 1387/6/20، مکاتبه‎اي با وزير محترم جهادکشاورزي صورت پذيرفت که ايشان در جوابيه‎اي به شماره 2969/020/م مورخ 1387/7/22 به شرح ذيل ارسال نمودند: « همان گونه که در نامه عطفي به درستي اشاره شده قوانين و مقررات جزايي و مدني، برخورد قانوني با اشخاص متجاوز و متصرف از جمله متجاوزين به اراضي منابع ملي و دولتي را معين و مشخص نموده و سازمان‎هاي تابعه اين وزارت که مسئول حفاظت و صيانت از انفال و منابع طبيعي مي‎باشند به خوبي به وظايف و تکاليف قانوني خويش آگاه بوده و مطابق ضوابط قانوني نيز به اين تکليف عمل نموده و خواهند نمود. در عين حال بخشنامه موصوف نافي اعمال و اجراي مقررات جزايي و مدني مورد اشاره در نامه آن سازمان نيست و بلکه در اين بخشنامه به نوعي بر اعمال آن تاکيد گرديده است. در پاراگراف اول بخشنامه تاکيد بر رعايت موارد قانوني (عيناً از متن قانون برگرفته‌شده) و مراجع رسيدگي شده است و هدف از پاراگراف‌هاي بعدي بخشنامه بررسي تخصصي و کارشناسي درون سازماني جهت تسهيل در امور ارجاعي به مراجع ذي‎ربط و کميسيون‎هاي پيش‎بيني‌شده در قانون مي‎باشد و در پاراگراف پنجم هم تاکيد بر ارجاع پرونده با نظر کارگروه‎هاي تخصصي به مبادي مربوطه شده است، در اين بخشنامه سعي شده است از تمام ظرفيت‌هاي قانوني جهت حل مشکلات فعلي و بر مبناي پاسخگويي به ضرورت‌ها استفاده بهينه شود و اقدامي بر خلاف قانون صورت نپذيرفته است. بنابراين به منظور رفع ابهام، مباني حقوقي و مستندات قانوني و معاذير و مشکلات اجرايي به شرح ذيل اعلام مي‎گردد:
الف ـ مستندات قانوني و حقوقي: 1ـ تبصره‎هاي ذيل ماده34ـ اصلاحي قانون حفاظت و بهره‎برداري: « تبصره1ـ آن قسمت از منابع ملي را که متصرفين تبديل و در آن به زراعت ديم مبادرت و يا فقط به احداث ديوار در اطراف آن نموده‎اند مشمول ماده 34 نبوده و خلع‌يد مي‎گردد». تبصره3ـ اراضي موضوع اين ماده که به لحاظ فني مورد تاييد کميسيون يادشده قرار نگرفته باشد و همچنين در صورت عدم مراجعه مشمولين اين ماده جهت تعيين‌تکليف اراضي تصرفي در مهلت مقرر توسط مراجع صالحه قضايي به فوريت رسيدگي و خلع‌يد مي‎گردد و زمين‌هاي خلع‌شده و مستعد کشت در اختيار هيأت واگذاري زمين قرار مي‎گيرد. تا با اولويت ايثارگران به افراد واجد شرايط واگذار شود. نتيجتاً مستفاد از مفاد تبصره‎هاي يادشده اولاً ـ در خصوص کليه اراضي تصرفي منابع ملي بايد دعواي خلع‌يد در محاکم قضايي طرح گردد. ثانياً، پس از خلع‌يد، زمين‌هاي مستعد کشت، قابل واگذاري به افراد واجد شرايط مي‎باشد. 2ـ تبصره الحاقي به ماده واحده قانون اصلاح بند 2ماده 84 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولتي و مصرف آن در موارد معين مصوب 1373/12/28: اراضي موضوع ماده 32 آيين‎نامه اجرايي لايحه قانوني واگذاري و احياء اراضي براساس طرح مصوب و درخواست کتبي جهت احداث طرح‌هاي مسکوني روستايي در اختيار بنياد مسکن انقلاب اسلامي قرار خواهد گرفت. پس از انجام طرح و طي تشريفات ثبتي توسط بنياد مذکور بدون اخذ وجه به وسيله وزارت جهاد سازندگي به بنياد مسکن واگذار مي‎گردد.
ب ـ مشکلات و معاذير حقوقي و اجرايي: 1ـ در برخي موارد تبعات اجتماعي اجراي احکام به خصوص خلع‌يد از اراضي به حدي است که ممکن است امنيت اجتماعي و سياسي را در يک منطقه برهم‌زند. به ويژه در موارد خاص و استثنايي که معيشت افراد موردتمديد جدي قرار مي‎گيرد. 2ـ با توجه به عدم فعاليت دولت از پرداخت هزينه دادرسي و با عنايت به اينکه حجم عظيمي از پرونده‎هاي محاکم دادگستري مربوط به سازمان جنگل‌ها، مراتع و آبخيزداري کشور مي‎باشد. پيگيري قضايي پرونده‎ها با محدوديت منابع اعتباري و کارشناسان حقوقي موجود در عمل بسيار دشوار مي‎باشد. 3ـ بعضاً به دليل مباحث حقوقي از جمله مرور زمان و ... نتيجه مثبتي از طريق قضايي حاصل نمي‎شود ضمن آنکه در برخي موارد حتي برغم صدور حکم قضايي، بنا به مسايل امنيتي اجراي حکم عملاً ميسر نمي‎باشد و يا به دليل احداث اعيانات و يا ايجاد باغ و عدم تعيين‌تکليف قضايي آن، نگهداري اعيانات يا باغ و ... مقدور نمي‎باشد. 4ـ درخواست‌هاي متعدد مردم در سفرهاي استاني هيأت وزيران به رئيس‌جمهور و نيز تصويب الزاماتي از سوي هيأت وزيران براي اين وزارتخانه در اين زمينه، به عنوان مثال مسايل طرح‌شده در سفرهاي استاني خراسان جنوبي، بوشهر، هرمزگان، اصفهان، کهکيلويه و بويراحمد... که زمينه‌ساز اين بخشنامه شد. 5 ـ تاکيد رياست محترم قوه قضائيه در رفع مشکلات حقوقي با مردم از طريق ساز و کارهاي اداري و حتي‌المقدور عدم احاله آن به مراجع قضايي و پيشنهاد لايحه قضازدايي به عنوان رويکرد جديد قوه قضاييه.
ج ـ ساير موارد: 1ـ در بخشنامه صادره به اجراي حکم خلع‌يد از متصرف اراضي ملي (در صورت محروميت) و همچنين پرداخت کليه خسارات قانوني و نيز اجرت‌المثل ايام تصرف تاکيد گرديده است و از طرف ديگر به تمکين متصرف در جهت خلع‌يد و پرداخت کليه حقوق قانوني قبل از طرح شکايت اشاره شده که در اين خصوص نيز با توجه به اينکه اولاً، طرح دعاوي در محاکم مستلزم پرداخت هزينه‎هاي دادرسي و کارشناسي و تحميل هزينه است « که متاسفانه دولت از پرداخت هزينه‎هاي مربوطه معاف‌نشده و اعتبار براي پرداخت هزينه‎هاي دادرسي هم پيش‎بيني نشده) و ثانياً، هدف از طرح و اقامه دعوي و صرف هزينه و وقت نيروي کارشناسي و پرسنلي و ... النهايه خلع‌يد از اراضي و اخذ کلي حقوق قانوني است که در صورت تمکين متصرف، نتيجه امر و خواسته حاصل شده و لزوم و ضرورتي براي صرف هزينه‎هاي يادشده، نبوده، ضمن آنکه اين امر در ماده 59 قانون حفاظت و بهره‎برداري تجويز گرديده، لذا اين قسمت از بخشنامه نيز به جهات و مباني قانوني و حقوقي در تباين نمي‎باشد. نتيجتاً آنکه، اولاً، بند يک بخشنامه صرفاً ناظر به اراضي آبي است و اراضي ديم از شمول آن خارج است و ثانياً، آنکه تبصره يک و 3 ماده 34 اصلاحي کل تصرفات را شامل مي‎شود و از طرفي در قسمت آخر تبصره 3 قانونگذار تجويز نموده تا در صورت خلع‌يد از اراضي، مي‎توان عرصه را مجدداً مطابق دستورالعمل‌هاي واگذاري به اشخاص و افراد واجد شرايط واگذار نمود. لذا اين قسمت از بخشنامه مبني بر واگذاري عرصه پس از خلع‌يد، عيناً منطبق و مطابق با قسمت آخر تبصره 3 ماده 34 اصلاحي نگارش شده است و به نظر مي‎رسد برداشت اين که مفاد اين بخشنامه با ماده 34 اصلاحي در تعارض است، صحيح نمي‎باشد. 2ـ پس از اجراي حکم قضايي و يا تمکين متصرف به رفع يد و پرداخت کليه حقوق قانوني دولت، زمين به صورت بلامعارض در اختيار دولت قرار گرفته و منعي وجود ندارد که زمين بلامعارض فوق همانند ساير اراضي منابع ملي بلامعارض پس از استعداديابي و براساس ضوابط دستورالعمل واگذاري اراضي ملي و دولتي به اشخاص متقاضي جهت اجراي طرح‌هاي مختلف واگذار شود و طبيعتاً اين افراد تقاضاي برخورد با آنان همانند ساير مردم را دارند که به نظر مي‎رسد اولاً، نبايد چنين افرادي (آنها که واجد شرايط واگذاري هستند) به جرم اينکه يک بار خطا و اشتباه نموده‎اند تا آخر عمر از برخورداري ساير حقوق قانوني يک فرد محروم شوند و ثانياً، اجابت خواسته اين گونه افراد آن هم در موارد خاص و استثنايي که مصلحت اقتضاء نمايد، منافاتي با اجراي قانون نداشته و با سياست کيفري پيشگيري از وقوع جرم سازگارتر بوده و موجب خواهدشد تا مترصدين به تجاوز به جاي انديشه تصرف، به مشارکت در اجراي طرح از طريق قانوني روي آورند. 3ـ هرچند پس از خلع‌يد از اراضي و بلامعارض شدن آن، امکان واگذاري زمين به اشخاص مطلقاً وجود داشته و منع صريح قانوني در اين خصوص وجود ندارد، مع‌الوصف بخشنامه اين وزارت، واگذاري را مقيد نموده و صرفاً به موارد خاص و استثنايي اشاره داشته، مانند موردي که زميني طي سنوات متعدد تصرف شده و به باغ پسته يا باغ سيب و نظاير آن تبديل گرديده و در حال حاضر حتي با اخذ حکم قضايي امکان اجراي حکم و قلع و قمع اعياني بنا به دلايل تاميني و امنيتي (مصوبه شوراي تامين) سخت و دشوار مي‎باشد که در اين خصوص خاصه در راستاي ماده 3 قانون حفاظت و بهره‎برداري که عرصه در مالکيت دولت باقي خواهد ماند، وجود ندارد و نگهداري اين گونه اراضي مشجر و باغ خلع‌يد شده نيز مزيد بر مشکلات شده و از عهده دولت خارج است. 4ـ ماموران سازمان جنگل‌ها، مراتع و آبخيزداري کشور مطابق ماده 54 قانون حفاظت و بهره‎برداري از جنگل‌ها و مراتع همچنان در رديف ضابطان خاص دادگستري بوده و وظايف خويش را مطابق آنچه در مواد 15 لغايت 25 قانون آيين دادرسي کيفري مذکور است، اجرا خواهند نمود و در هيچ جاي بخشنامه توصيه‎اي در عدم انجام وظايف قانوني توسط ضابطان ديده نمي‎شود و طرح موضوع واگذاري پس از خلع‌يد متجاوز به معناي عدم طرح و اقامه دعوي نيست. 5 ـ نکته قابل ذکر ديگر آن است که خوشبختانه طرح يک فوريتي تمديد ماده 34 اصلاحي با دفاعيات نماينده اين وزارت در مجلس شوراي اسلامي مورد پذيرش قرار نگرفت. لکن به منظور رفع دغدغه نمايندگان مردم مقرر شد تا باقيمانده پرونده‎هايي که مورد رسيدگي قرار نگرفته از طريق ظرفيت هاي قانوني موجود مورد تعيين‌تکليف قرار گيرد که از جمله اين ظرفيت‌هاي قانوني موجود، اقدام بر اساس بخشنامه مورد بحث مي‎باشد. 6 ـ بند 3 بخشنامه مبحوث عنه به هيچ عنوان دربردارنده عدم اخذ خسارت از متصرف نيست، بلکه مطابق صدر بخشنامه با اين نوع تصرفات نيز برخورد يکسان صورت گرفته و تمامي حقوق قانوني دولت اعم از خسارات وارده و اجرت‌المثل ايام تصرف اخذ خواهد شد. مع‌الوصف از آن جا که مطابق رويه جاريه، اراضي واقع در محدوده و حريم روستا مي‎تواند جهت امر مسکن در اختيار بنياد مسکن انقلاب اسلامي قرار گيرد، بدين معني که با طي تشريفات قانوني از جمله رعايت دستورالعمل مربوطه در اختيار بنياد مذکور قرار گرفته تا عندالاقتضاء در اختيار افراد واجد شرايط، حتي متصرفين سابق آن هم در صورت واجد شرايط بودن قرار گيرد و بديهي است در صورت عدم درخواست و پذيرش بنياد مسکن تحويل اراضي مورد بحث به بنياد مذکور منتفي بوده و اقدام قانوني موردنظر آن سازمان اعمال مي‎گردد.
عليهذا با عنايت به مراتب فوق و ضمن بيان اين نکته که سياست فعلي در رويکرد قوه قضائيه و شوراي حفظ حقوق بيت المال تلاش در جهت قضازدايي و کاهش ورودي پرونده‎هاي محاکم مي‎باشد و حتي اين سياست به عنوان يک اصل از طرف دولت خدمتگزار نيز پذيرفته شده، اضافه مي‎نمايد که هدف از تدوين بخشنامه مارالذکر، « تعيين‌تکليف اراضي تصرفي در راستاي سياست کيفري جديد قوه قضائيه مبني بر کاهش وقوع جرم و همچنين ايجاد انگيزه جلب مشارکت فردي به جاي تشويق و ترغيب تجاوز به انفال از طريق سخت‌گيري قانون مدارانه است. مع‌الوصف در صورت نياز، امکان رفع ابهام از بخشنامه با تنظيم شيوه‎نامه ميسر مي‎باشد.»
ب ـ دلايل توجيهي وزير جهاد کشاورزي با توجه به موارد زير از سوي کميسيون تطبيق مصوبات وارد تشخيص نگرديد. اولاً، مواد 308 تا 335 قانون مدني در باب غصب و مواد 158 تا 177 قانون آيين دادرسي مدني در باب دعاوي تصرف عدواني و ماده 55 قانون حفاظت و بهره‎برداري به صراحت در خصوص تصرف و تخريب اراضي (که اراضي ملي هم جزء آنها مي‎باشد)، توضيح داده است و ماده 690 قانون مجازات اسلامي نيز به چگونگي برخورد با متصرفان و متجاوزان به اراضي ملي پرداخته است. ليکن در پاراگراف دوم بخشنامه مذکور، اشاره به « موارد خاص و استثنايي» و همچنين « مصلحت» شده در حالي که تشخيص « موارد خاص و استثنايي» و همچنين « مصلحت» از وظايف مقنن است. همچنين مواردي که در قسمت ‎پاراگراف دوم و بند يک يعني اراضي آبي کشاورزي به آن اشاره گرديده، دقيقاً جزء وظايف تعريف‌شده براي کميسيون ماده 34 قانون حفاظت و بهره‎برداري است که در چند مرحله با مجوز مجمع تشخيص مصلحت نظام تمديد شده و درحال حاضر هنوز مجوز ديگري صادر نشده است. به علاوه بررسي مسائل فني، اجتماعي و حقوقي و بالطبع دوري از مواجهه مصلحت‌گرايانه در اين خصوص جزء لاينفک وظايف کميسيون ماده 34 اصلاحي مي‎باشد. از اين رو، تشخيص « موارد خاص و استثنايي» و « مصلحت» در جايي که قانون صراحت دارد، از وظايف وزير نمي‎باشد. ثانياً، جهت‌گيري کلي در بخشنامه فوق بر اين بوده که اگر زميني توسط شخصي تصرف شده و سپس آن شخص حاضر به تمکين و خلع‌يد و پرداخت خسارت و اجرت‌المثل شد، کارگروهي تشکيل و بعد از تنظيم صورتجلسه خلع‌يد، اراضي فوق به ايشان واگذار شود و هيچ اعلام جرم و شکايتي هم در محاکم قضايي مطرح نگردد، حال آن که در بند 4 ماده 23 قانون حفاظت و بهره‎برداري، رياست سازمان جنـگل‌ها نمايندگي دولـت در موردکليه دعاوي و... را به عهده داشته و فقط در يک مورد خاص، آن هم در ماده 59 قانون اخيرالاشاره (درخصوص جرايمي که از درجه جنحه است)، تحت شرايط خاص و فقط براي يک مرتبه اختيار گذشت از تعقيب متصرف را دارد (که مي‎بايد ابتدا اعلام جرم گردد و سپس از اخذ کليه خسارات وجريمه‎ها و خلع‌يد يا رفع تصرف، در نهايت نسبت به تعقيب کيفري متهم اعلام گذشت شود). ثالثاً، به استناد ماده 54 قانون اخيرالذکر، ماموران سازمان جنگل‌ها که در رديف ضابطان خاص دادگستري قرار دارند، مامور کشف و تعقيب متصرفان مي‎باشند. روشن است که قانون آيين دادرسي کيفري در مواد 15 تا 25 تکاليف ضابطان را به صراحت مشخص داشته و حتي مجازات براي عدم اقدام آن تعيين نموده است، يکي از وظايف مهم و اساسي ضابطان، اعلام جرم و گزارش به مقام قضايي مي‎باشد. حال بر چه مبناي قانوني شخصي که اراضي ملي را تصرف نموده و به دولت خسارت وارد کرده مي‎بايد از اعمال کيفر رها شود و در آخر نيز همان اراضي به وي واگذار گردد. رابعاً، بند 2 بخشنامه مبحوث‌عنه نکته مهم مي‎باشد که بيان مي‎دارد حتي اگر متصرف اقدام به ايجاد اعياني در اراضي ملي نمايد، در صورتي که در اراضي فوق، طرح هادي اجرا شده باشد، هيچ خسارت و مجازاتي را متحمل نشده و براي واگذاري اراضي به وي، آن اراضي تحويل بنياد مسکن و انقلاب اسلامي گردد. صرف نظر از آن که اين نوع واگذاري با دستورالعمل واگذاري اراضي روستايي توسط بنياد مسکن مغايرت دارد، تکليف اعياني احداثي در عرصه ملي قابل تأمل است. خامساً، مضافاً اين که اگر پرونده در محاکم مطرح و منتج به صدور رأي شده باشد، طبق ماده 8 قانون آيين دادرسي مدني هيچ مقام رسمي و ... نمي‎تواند حکم دادگاه را تغيير دهد... مگر به موجب قانون، بدين ترتيب بخشنامه مذکور حق وضع يا تفسير قانون را نداشته و صرفاً مي‎بايست وظيفه اجراي قوانين را به عهده گيرد و چون اراضي ملي متعلق به عموم مي‎باشد، وزير جهاد کشاورزي يا رئيس سازمان جنگل‌ها به نمايندگي از جامعه و مردم بايد در موارد تجاوز و تصرف اراضي ملي در جهت احقاق حقوق دولت و مردم و بازگرداندن عرصه مورد تجاوز به دولت اقدام نمايد، چرا که حتي در ماده 34 اصلاحي و در آيين‎نامه اجرايي آن که از يک مرجع قانونگذاري به تصويب رسيده، به صراحت اشاره شده که اگر تصرفات متصرف به قبل از سال 1365 احراز نگردد، کميسيون حسب مورد بايد رأي به خلع‌يد و قلع و قمع مستحدثات دهد که مفاد بخشنامه با اين ماده و آيين‎نامه اجرايي آن نيز در تعارض مي‎باشد». سادساً، قضازدايي در جايي که قانونگذار بر رسيدگي به امر تاکيد نموده تنها با اصلاح قانون امکان‌پذير است و بخشنامه نمي‎تواند تکليف قانوني را ناديده انگاشته يا تغيير دهد. لذا بخشنامه مذکور مغاير با قوانين و مقررات مورد اشاره و خارج از حدود وظايف وزير جهاد کشاورزي است، بر همين اساس مراتب در اجراي تبصره 2 بند (د) ماده 2 قانون تشکيل سازمان اعلام، خواهشمند است دستور فرمايند موضوع در هيأت عمومي ديوان مطرح و تصميم شايسته قانوني در ابطال بخشنامه موردنظر اتخاذ و اين سازمان را از نتيجه مطلع نمايند. معاون وزير و رئيس سازمان جنگلها، مراتع و آبخيزداري وزارت جهاد کشاورزي در پاسخ به شکايت سازمان بازرسي کل کشور، طي لايحه دفاعيه‎اي به شماره 77314/1/88 مورخ 1388/11/19، اعلام داشته است،
الف ـ بخشنامه يادشده در جهت حل قانوني برخي از مشکلات مربوط به سنوات گذشته در خصوص تصرفات اراضي ملي ودولتي تدوين شده و همانگونه که در آن تصريح گرديده اصل و اولويت بر اجراي قانون و تفکيک منابع ملي از مستثنيات قانوني اشخاص است و در صورت اعتراض به تشخيص، اشخاص مي‎توانند به کميسيون ماده واحده موضوع قانون تعيين‌تکليف اراضي اختلافي مصوب1367 مراجعه نمايند و اين امر در بخشنامه مورد تاکيد قرار گرفته و نحوه رسيدگي به اختلافات اراضي و تعيين‌تکليف اراضي ملي و دولتي مورد ادعاي اشخاص را مورد توجه قرار داده و در حال حاضر هم به اين قانون عمل مي‎شود و در ادامه اگر استثنايي وجود داشت که نياز به حل و فصل از طريق استفاده از ظرفيت‌هاي قانوني واگذاري داشت وفق مقررات مربوط در آن چهارچوب اقدام مي‎شود. ب ـ سازمان بازرسي کل کشور پس از بررسي دلايل و مستندات مطروحه در بخشنامه يادشده آن را با مواد قانوني منطبق ندانسته است که به شرح ذيل به آن پرداخته مي‎شود: 1ـ قانون حفـاظت و بهره‎برداري از جنگل‌ها و مراتع کشور در 7 فصل در سال 1346 به تصويب رسيده است. فصل ششم آن به « جرائم و مجازات‌ها» درخصوص تخريب و تصرف اراضي ملي و در فصل پنجم به مقوله « تبديل و واگذاري» اراضي ملي اختصاص يافته است. لازمه مديريت بر منابع طبيعي کشور نيز اعمال اختيارات قانوني در راستاي حل و فصل مسايل و مشکلات مربوطه از جمله حل مشکلات مربوط به اراضي ملي که در سنوات قبل تصرف و به کشاورزي آبي و يا باغ تبديل شده مورد بهره‎برداري بوده، با استفاده از قوانين و مقررات واگذاري اراضي مي‎باشد که به درستي در فصل پنجم قانون فوق‌الاشاره مورد توجه قرار گرفته است، به طوري که هم مديريت صحيح بر منابع طبيعي اعمال گردد و هم نيازمندي‎هاي جامعه به اراضي ملي و دولتي برآورده گردد. مبناي اوليه صدور بخشنامه مورد بحث تبصره 3 ماده 34 اصلاحي قانون حفاظت و بهره‎برداري بوده که به موجب آن مقرر گرديده، اراضي موضوع اين ماده که به لحاظ فني موردتاييد کميسيون يادشده قرار نگرفته باشد، توسط مراجع قضايي به فوريت رسيدگي و خلع‌يد مي‎گردد. زمين‎هاي خلع‌يد شده و مستعد کشت در اختيار هيأت واگذاري زمين قرار مي‎گيرند تا با اولويت ايثارگران به افراد واجد شرايط واگذار شود. حاليه با عنايت به مراتب مذکور، بخشنامه يادشده ناظر به واگذاري آن دسته از اراضي ملي و دولتي تصرف شده است که: اولاً، تبديل به اراضي آبي کشاورزي شده و يا در محدوده روستا واقع و تبديل به مسکوني شده باشد. ثانياً، موضوع از جنبه فني و تشخيص مستعدبودن به تاييد کميسيون استعداديابي و تخصيص اراضي ملي و دولتي استان برسد. ثالثاً، از جنبه حقوقي و اجتماعي نيز مراتب به تاييد کارگروه ذيربط استاني برسد و فرد واجد شرايط شناخته شود. رابعاً، مطابق دستورالعمل ضوابط واگذاري اراضي ملي و دولتي موضوع مواد 31 و 32 آيين‎نامه اجرايي لايحه قانوني واگذاري و احياي اراضي مصوب 1359/2/31 شوراي انقلاب نيز مراتب به تاييد کميسيون واگذاري زمين استان نيز برسد و در مواردي که طرح واجد خصيصه بهره‎برداري موضوع ماده 3 قانون حفاظت و بهره‎برداري و با ماده 31 قانون مذکور باشد از طريق مکانيزم اجرايي موضوع اين مواد قابليت واگذاري خواهد شد. بنابراين تمامي مراحل يادشده مبتني بر نصوص قانوني بوده و صرفاً تجميع ظرفيت‌هاي موجود قانوني براي حل امور بوده و تخلفي از قوانين صورت نخواهد گرفت. 2ـ در خصوص ايراد مربوط به ذکر موارد خاص و استثنايي و يا جهات و مسايل فني، حقوقي و اجتماعي و اقتضاء مصلحت نيز لازم به ذکر است ايجاد اين گونه شبهات جاي تعجب است زيرا اين موارد در صدر بخشنامه صرفاً به منظور تشريح محدوده اجراي بخشنامه و تاکيد بر دقت نظر و حساسيت در اجراي بخشنامه و جلوگيري از سوء استفاده از آن و در نظر گرفتن کليه جهات فني، حقوقي و اجتماعي توسط کميسيون‌ها و کارگروه‎هاي ذيربط مي‎باشد و صرفاً باب سوء استفاده را مي‎بندد. 3ـ استناد سازمان بازرسي کل کشور به ماده34 اصلاحي قانون حفاظت و بهره‎برداري از جنگلها و مراتع کشور که مقرر نموده ... از اراضي که فاقد قابليت فني واگذاري مي‎باشند پس از انقضاء مدت قانون يادشده خلع‌يد مي‎گردد... نافي وظايف قانوني در باب واگذاري اراضي ملي و دولتي خلع‌يد شده که مستعد بوده و قابليت فني واگذاري را دارد، نمي‎باشد. 4ـ در ايراد بعدي سازمان آمده است... اينکه اراضي پس از تنظيم صورت جلسه خلع‌يد به متصرف واگذار گردد و هيچ اعلام جرم و شکايتي در محاکم مطرح نگردد فاقد وجاهت قانوني است... در پاسخ بايد گفت که در قسمت اول بخشنامه يادشده اين گونه تصرفات به دو بخش تقسيم شده يک بخش آن در صورت تمکين متصرف به قبول مالکيت دولت و ملي بودن زمين بوده که در اين صورت با اخذ خسارت قانوني و اجرت‌المثل ايام سنوات تصرف و واريز آن به حساب دولت و نيز خلع‌يد از عرصه، خواسته و هدف از طرح شکايت حاصل شده و ديگر تنظيم پرونده و ارسال به دادسرا تحصيل حاصل بوده و ضرورتي نخواهد داشت و با فرض طرح شکايت در دادسرا و دادگاه و حتي در صورتي که حکم محکوميت نيز صادر گردد امکان اعمال ماده 59 قانون حفاظت و بهره‎برداري وجود دارد که به موجب آن رئيس سازمان جنگل‌ها، مراتع و آبخيزداري کشور مي‎تواند براي يک بار پس از اخذ جريمه و خسارت وارده از تعقيب متهم صرف نظر نمايد. 5 ـ ايراد بعدي سازمان بازرسي اين است که ... به استناد ماده 54 قانون
حفاظت و بهره‎برداري از جنگل‌ها و مراتع چون مامورين سازمان جنگل‌ها ضابط دادگستري مي‎باشند، بايستي اعلام جرم نمايند و شخصي که اراضي ملي را تصرف نموده و به دولت خسارت وارد کرده از اعمال کيفر رها شود و اراضي نيز به وي واگذار گردد فاقد وجاهت قانوني است... در پاسخ به اين ايراد، ذکر اين نکته لازم است در هيچ يک از سطور بخشنامه مورد بحث، عدم اعلام جرم توسط ضابطين به مرجع قضايي مستفاد نمي‎گردد. بلکه منظور آن است که پس از اخذ خسارت و اجرت‌المثل ايام تصرف با اعمال ماده 59 موضوع اختيارات رئيس سازمان جنگل‌ها، مراتع و آبخيزداري کشور، صورت جلسه خلع‌يد نيز تنظيم گردد و سپس موضوع جهت اتخاذ تصميم براي واگذاري با رعايت دستورالعمل ضوابط و شرايط واگذاري در کميسيون مربوطه مطرح و اقدام قانوني به عمل آيد. لذا اين امر منافاتي با اقدام ضابطين دادگستري ندارد زيرا اعمال ماده 59 پس از تنظيم پرونده و ارجاع به مقامات قضايي امکان‌پذير است. 6 ـ ايراد ديگر سازمان مذکور اين است که ... تکليف اعياني احداثي در عرصه ملي در محدوده روستاها براي امر مسکن را مشخص ننموده است و از اين حيث قابل تامل شناخته شده است... لذا به موجب قوانين و مقررات مربوطه، بنياد مسکن انقلاب اسلامي وظيفه تهيه و تصويب طرح‌هاي هادي روستاها را عهده‎دار مي‎باشد و به موجب قانون اصلاح بند2 ماده 84 قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت مصوب 1379 و همچنين برابر ماده 4 قانون ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسکن مصوب 1387 سازمان جنگل‌ها، مراتع و آبخيزداري نيز موظف است اراضي ملي و دولتي واقع در داخل محدوده و حريم روستاها را به صورت رايگان به بنياد مسکن انقلاب اسلامي منتقل نمايد. بنابراين اولاً اين سازمان مکلف به واگذاري اراضي به صورت رايگان به بنياد مسکن انقلاب اسلامي براي امر مسکن روستائيان مي‎باشد، ثانياً، در اين قسمت از بخشنامه نيز صراحتاً تاکيد شده در صورت عدم تصويب طرح هادي با احتساب خسارت وارده و اجرت‌المثل ايام سنوات تصرف و پس از واريز از سوي متصرف به حساب دولت مراتب جهت اقدامات قانوني بعدي به بنياد مسکن انقلاب اسلامي اعلام گردد. ثالثاً بنياد مسکن انقلاب اسلامي نيز در چارچوب ضوابط و مقررات قانوني مربوطه و به عنوان متولي امر موضوع را تعيين خواهد نمود. 7ـ در خصوص ايراد بعدي ناظر به اينکه ... پس از صدور حکم هيچ مقام رسمي نمي‎تواند حکم دادگاه را تغيير دهد مگر به موجب قانون ... لازم به ذکر است در بخشنامه مذکور، اساساً بحث تغييرحکم دادگاه مطرح نبوده و نه تنها تغييرحکم دادگاه مصداق ندارد بلکه به اجراي حکم تاکيده شده و بر اين اساس، پس از اجراي حکم دادگاه و تحويل اراضي به اداره منابع طبيعي و در صورت ضبط اعياني با حکم دادگاه وظيفه ادارات منابع طبيعي حفاظت از عرصه است و بي‌شک در صورتي که عرصه واجد شرايط قانوني واگذاري باشد، واگذاري آن طبق ضوابط و مقررات قانوني بلااشکال است والا واگذاري صورت نخواهد گرفت و يا به شخص واجد شرايط ديگري واگذار خواهد شد. 8 ـ در اين بخشنامه بحث قضازدايي نيز در حدي که هيچ پرونده‎اي به مرجع قضايي اعلام نگردد، اصولا مطرح نبوده بلکه موافق با قوانين و مقررات آمره و پس از طي تشريفات مقرر قانوني عرصه تصرف شده پس از وصول خسارات وارده و اجرت‌المثل ايام تصرف و خلع‌يد در اختيار دولت قرار مي‎گيرد که با مکانيزم واگذاري مي‎توان آن را تعيين‌تکليف نمود. عليهذا با عنايت به اينکه بخشنامه مذکور ابزار مناسبي جهت مديريت صحيح بر منابع طبيعي بوده وموافق قوانين و مقررات تنظيم گرديده امعان نظر و بذل عنايت قضات محترم هيأت عمومي مورد استدعاست.
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء بـه شرح آتي مبادرت بـه صدور رأي مي‎نمايد.