راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/87/99 مورخ 1389/3/4

تاريخ: 1388/10/14 شماره دادنامه: 741 كلاسه پرونده: 87/99
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاكي: موسسه حقوقي شميم عدالت کيميا.
موضوع شکايت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 77/م/266 مورخ 1384/9/13 مديرکل تأمين اجتماعي تهران بزرگ.
گردشکار: شاکي به شرح دادخواست تقديمي اعلام داشته است، کارفرمايان به هر دليل در پاره‎اي از موارد از بيمه‌نمودن کارگران و يا پرداخت حق بيمه آنان خودداري ورزيده و ناچاراً کارگران در جهت احقاق حقه خود، به صورت مستقيم و يا از طريق اين موسسه و با ارائه وکالتنامه محضري تام‌الاختيار به کارشناسان شاغل در موسسه اقدام مي‎نمايد که کارشناسان اين موسسه پس از اخذ وکالتنامه به شعـب مربوطه
مراجعه و پس از طي مراحل قانوني در اجراي دستورالعمل شماره 47112/5000 مورخ 1384/5/31 سازمان تأمين اجتماعي و احراز سابقه خدمت از شعب مربوطه درخواست مي‎نمايد که نسبت به منظور نمودن سابقه تاييدشده اقدام نمايند. ولي شعب اعلام مي‎دارند که به موجب دستور اداري شماره 77/م/226 مورخ 1384/9/13 اداره کل تأمين اجتماعي تهران بزرگ پس از اخذ حق بيمه تعيين شده از کارفرما، نسبت به قبول سوابق اقدام خواهد شد، که دستور صادره، مغاير با ماده 36 قانون تأمين اجتماعي مي‎باشد. بطور کلي سازمان تأمين اجتماعي دليل تهيه دستورالعمل فوق‎الذکر را چنين بيان مي‎دارد، با توجه به ماده 36 قانون تأمين اجتماعي و به لحاظ اجباري بودن بيمه شاغلين کارگاهها هرگونه تاخير کارفرما در پرداخت يا عدم پرداخت حق بيمه رافع مسئوليت وتعهدات سازمان در مقابل بيمه‌شدگان نبوده و در صورت احراز خودداري کارفرما از ارائه ليست و پرداخت حق بيمه، سازمان طبق تکاليف مقرر در ماده 39، 40، 41، 47 و 100 قانون تأمين اجتماعي موظف به بررسي و محاسبه و مطالبه حق بيمه از کارفرما خواهد شد. سازمان تأمين اجتماعي پس از احراز سابقه و قطعيت‌يافتن بدهي، ملزم به قبول سوابق خدمت مي‎باشد. لذا دستور اداري صادره فاقد اعتبار قانوني و حقوقي مي‎باشد و متقاضي ابطال آن مي‎باشد. سرپرست دفتر امور حقوقي و دعاوي سازمان تأمين اجتماعي در پاسخ به شکايت شاکي طي نامه شماره 13477 مورخ 1388/5/6 اعلام داشته‎اند، 1ـ طبق ماده 148 قانون کار مقرر گرديده، « کارفرمايان کارگاههاي مشمول اين قانون مکلفند بر اساس قانون تأمين اجتماعي نسبت به بيمه‌نمودن کارگران واحد خود اقدام نمايند». بر اساس ماده 39 قانون تأمين‌اجتماعي کارفرما مکلف است حق بيمه مربوط به هر ماه را حداکثر تا آخرين روز ماه بعد به سازمان بپردازد و همچنين صورت مزد يا حقوق بيمه شدگان را به ترتيبي که در آيين‎نامه طرز تنظيم و ارسال صورت مزد که به تصويب شوراي عالي تأمين اجتماعي رسيده است به سازمان تسليم نمايد. هرگاه کارفرما از ارسال صورت مزد مذکور خودداري کند، سازمان در اجراي ماده 40 قانون مي‎تواند حق بيمه را رأساً تعيين و از کارفرما مطالبه و وصول نمايد و همچنين وفق ماده 101 قانون تأمين اجتماعي، سازمان مکلف است به صورت مزد ارسالي از طرف کارفرما ظرف 6 ماه از تاريخ وصول رسيدگي کند و در صورتي که از لحاظ تعداد بيمه شدگان يا ميزان مزد يا حقوق يا کار، اختلافي مشاهده نمايد، مراتب را به کارفرما ابلاغ کند و در صورتي که کارفرما تسليم نظر سازمان نباشد مي‎تواند از هيأتهاي تشخيص موضوع مواد 43 و 44 اين قانون تقاضاي رسيدگي کند. هرگاه رأي هيأت مبني بر تاييد نظر سازمان باشد، کارفرما علاوه بر پرداخت حق بيمه به تاديه خسارات معادل يک دوازدهم مابه‎التفاوت ملزم خواهد بود که طبق ماده 50 اين قانون از طريق صدور اجرائيه وصول خواهد شد. در تبيين ماده 36 قانون تأمين اجتماعي لازم به ذکر است چنانچه ارسال صورت مزد و حقوق بيمه‌شدگان بدون تاديه حق بيمه از سوي کارفرمايان کارگاههاي مشمول صورت پذيرد، واحدهاي اجرايي تابعه، ليستهاي ارسالي را دريافت و پس از اعلام بدهي و قطعيت آن و به استناد مندرجات آن، کليه تعهدات قانوني را در خصوص بيمه شدگان ذيربط انجام و مطالبات را متعاقباً طبق ماده 50 قانون تأمين اجتماعي وصول مي‎نمايند. بديهي است در اين حالت به لحاظ احراز رابطه کارگري و کارفرمايي و اثبات اشتغال بيمه شده، عدم پرداخت حق بيمه توسط کارفرما وفق ماده 36 رافع مسئوليت سازمان در قبال بيمه شدگان نبوده و سازمان نمي‎تواند احتساب سابقه و ارائه خدمات را موکول به دريافت حق بيمه نمايد. بخشنامه 47112/5000 مورخ 1384/5/31 در جهت روانسازي بخشنامه‎ها، ايجاد وحدت رويه در چگونگي اعمال ماده 40 قانون تأمين اجتماعي، تسهيل در بررسي ادعاي افراد، مبني بر اشتغال در کارگاههاي مشمول قانون تامين ـ اجتماعي در مواردي که کارفرما از ارسال ليست و پرداخت حق بيمه خودداري نموده است و بعضاً نيز بر اساس دعوي مطروحه از ناحيه افراد ذينفع به طرفيت کارفرما که منتهي به آراء ادارات کار مبين بر پذيرش سوابق مورد ادعاي آنها شده صادر گرديده است. لذا با عنايت به مراتب فوق و اينکه ارائه خدمات و تعهدات قانوني بلند مدت در خصوص آن دسته از افرادي کـه سابقه اشتغال آنان در اجراي ماده 40 قانون تأمين اجتماعي احراز و تاييد مي‎شود، طبق مقررات فوق‎الذکر از جمله ماده 36 قانون تأمين اجتماعي و با وصول حق بيمه از ناحيه کارفرما و يا قطعيت اعلام بدهي امکان‌پذير خواهد بود و نيز دستور معتـرض‎عنه از مـصاديق بند يـک ماده 19 قانون ديـوان عدالت اداري نمي‎باشـد، تقاضاي رد شـکايت شاکي مورد استدعا است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء بـه شرح آتي مبادرت بـه صدور رأي مي‎نمايد.