شماره دادنامه: 537، 538، 539 و 540 - ابطال بند (خ) ماده يك، ماده 2، ماده 3، ماده 5، ماده 6، ماده 9، ماده 13 و ماده 15 تصويبنامه شماره 36046/ت23687ه‍ مورخ 1379/8/16 و بند يك و تبصره بند 2 تصويب‌نامه شماره 58977/ت29101ه‍ مورخ 1382/12/18 هيأت وزيران.

شماره هـ/83/503 1386/1/18
تاريخ: 1385/7/30 شماره دادنامه: 537، 538، 539 و 540
كلاسه پرونده: 83/503، 752 و 84/19، 194
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شكات: آقايان 1ـ محمود ترابي 2ـ محمد خلدي 3ـ فيروز ملكي 4ـ سازمان بازرسي كل كشور.
موضوع شكايت و خواسته: ابطال بند (خ) ماده يك، ماده 2، ماده 3، ماده 5، ماده 6، ماده 9، ماده 13 و ماده 15 تصويبنامه شماره 36046/ت23687ه‍ مورخ 1379/8/16 و بند يك و تبصره بند 2 تصويب‌نامه شماره 58977/ت29101ه‍ مورخ 1382/12/18 هيأت وزيران.
مقدمه: الف ـ 1ـ آقاي محمود ترابي به شرح دادخواست تقديمي و لوايح تكميلي اعلام داشته است، مطابق تبصره يك ماده2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1361/12/16 « تعيين پهناي بستر و حريم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبيعي و مسيل و مرداب و بركه طبيعي در هر محل با توجه به آمار هيدرولوژي رودخانه‎ها و انهار و داغاب در بستر طبيعي آنها بدون رعايت اثر ساختمان تأسيسات آبي با وزارت نيرو است.» هيأت وزيران در ماده 3 و ماده 15 آيين‌نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه‎ها، انهار، مسيلها، مردابها، بركه‎هاي طبيعي و شبكه‎هاي آبرساني، آبياري و زهكشي مصوب 1379/8/11 با خارج شدن از حدود اختيارات و تكاليف منحصره و مختصه قانوني و با توسعه حدود اختيارات و تكاليف مقرره در قانون براي وزارت نيرو، به وضع مقرراتي در خصوص كانالها، انهار احداثي و سنتي و شبكه‎هاي آبياري و زهكشي مبادرت نموده است كه مطابق منطوق و مدلول قانون و براساس منطق حقوق، درباره هيچ كدام داراي اختيار قانوني نيست و در خصوص هر يك از كانالها يا انهار احداثي و سنتي يا شبكه‎هاي آبياري و زهكشي بر حسب مورد فقط مالكين خصوصي آنها اعم از دولت كه در هر يك از آن موارد با حيثيت شخص خصوصي وارد موضوع مي‎شود يا اشخاص حقيقي يا حقوقي حقوق خصوصي داراي اهليت و سمت براي ورود به موضوعات مربوط خواهند بود. 2ـ چنانكه بطور كامل مسبوق و مستحضر هستند، اصولاً آيين‌نامه به منظور مشخص نمودن تمام جزئيات مربوط به اجراي قانون و تنظيم امور اداري مربوطه و هم آهنگ نمودن نحوه اجراي قانون تنظيم و تصويب مي‎شود در آيين‌نامه موضوع شكايت، تنها در قسمت آخر بند (خ) ماده يك آن به صورت كلي و مجمل و مبهم به حريم انهار طبيعي يا رودخانه‎ها اشاره شده و هيچ ضابطه و اصول فني و اجرائي براي تعيين حريم رودخانه‎ها و انهار طبيعي وضع و مشخص نگرديده است. اين توسيع و بسط خارج از قانون و حدود اختيارات وزارت نيرو و انحصار مسائل و موضوعات خاص خارج از وظايف تخصصي وزارت نيرو همچنان ادامه داشته به طوري كه هيأت‌وزيران در تصويب‌نامه شماره58977/ت29101ه‍ مورخ 1382/12/18 «اصلاح آيين‌نامه مربـوط به بستر و حريم رودخانـه‎ها، انهار، مسيلها، مردابـها، بركه‎هاي طبيعي و شبكه‎هاي آبرساني و آبياري و زهكشي» مصوب 1382/12/13 خود با خارج شدن هرچه بيشتر از حدود و ثغور اختيارات قانوني مقرر در تبصره يك ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب مصوب 1381/12/16 در خصوص « تعيين پهناي بستر و حريم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبيعي و با توسيع هرچه بيشتر حدود و ثغور آن اختيارات قانوني اولاً انهار (سنتي) را نيز كه اصولاً و قانوناً هيچگونه اختيار و تكليف و وظيفه‎اي درباره آن دارا نمي‎باشد، وارد حوزه تعريف مقررات آيين‎نامه‎اي خود كرده است و ثانياً با تعبيري موسع از حدود اختيارات مقرر در قانون و با بدعت‌گذاري و ايجـاد تعريف‎ها و مفاهيم جديد، به وضـع مقرراتي مبادرت كرده است كه نه تنها خارج از حيطه و حوزه اختيارات و وظايف منفكه قانوني قوه مجريه است، بلكه مغاير با منطق حقوق و مغاير با اصول و قواعد مسلم فقهي و مغاير با دكترين حقوقي و رويه‎هاي قضائي مربوط به موضوع و مغاير با قوانين موضوعه مملكتي است، با عنايت به مراتـب ابطال بند (خ) ماده يـك، مـاده 3، مـاده 15 و تصويب‌نامه شماره 36046/ت23687ه‍ مورخ 1379/8/16 و بند يك تصويبنامه شماره 58977/ت29101ه‍ مورخ 1382/12/18 هيأت وزيران را بلحاظ مخالفت با موازين شرع و قانون تقاضا دارد. الف ـ2ـ معاون دفتر امور حقوقي دولت در پاسخ به شكايت مذكور طي نامه شماره 72446 مورخ1383/12/1 مبادرت به ارسال تصـوير نامه شماره 410/59283 مورخ 1383/10/22 وزارت نيرو نموده است. در اين نامه آمده است، 1ـ تعيين حريم كانالها و شبكه‎هاي آبياري و زهكشي در آيين‌نامه مورد بحث براساس اختيارات حاصل از تبصره 2 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب بوده است. 2ـ تعيين ميزان حريم انهار مستحدثه توسط وزارت نيرو و تصويب آن توسط هيأت وزيران به موجب تكليف قانوني مقرر در صدر تبصره ماده 17 قانون فوق‌الاشعار و اختيارات مقرر در ماده 51 قانون ياد شده است. بر اساس تبصره ماده صدرالذكر تشخيص حريم چاه و قنات و مجرا با كارشناسان وزارت نيرو است و وزارت نيرو بر اين اساس مبادرت به تعيين ضوابطي جهت تعيين ميزان حريم انهار احداث و سنتي (كه از مجاري آب است) نموده تا كارشناسان وزارت نيرو به هنگام تشخيص حريم با توجه به ضوابط مورد اشاره اعلام نظر نمايند و در واقع ماده 15 آيين‌نامه مورد بحث حريم انهار مورد نظر را هماهنگ و ضابطه‎مند نموده است و هيأت دولت نيز به استناد ماده51 قانون توزيع عادلانه آب آيين‌نامه اجرائي لازم را مورد تصويب قرار داده است. 3ـ عليرغم اظهارات شاكي در بند 2 دادخواست ضوابط لازم براي تعيين حريم كمي رودخانه‎ها و ... كه عبارت از يك متر تا بيست متر است تعيين و مشخص گرديده لازم به ذكر است كه با عنايت به اينكه رودخانه‎ها و انهار طبيعي و.... بلحاظ ميزان دبي، وضع طبيعي، شيب زمين، جنس زمين و ساير عوامل داراي وضعيت متفاوتي مي‎باشند، امكان تعيين ميزان حريـم به طور يكسان براي كليه آنها وجود ندارد و تعيين ميزان حريم با توجه به عوامل فوق منوط به نظر كارشناس شده است كه در بند (خ) ماده يك آيين‎نامه مورد نظر ضابطه لازم براي تعيين حريم مشخص شده و كارشناس مكلف به تعيين آن با توجه به حداقل و حداكثر مقرر در آيين‌نامه مي‎باشد. ب ـ1ـ آقاي محمد خلدي طي دادخواست تقديمي اعلام داشته است، آيين‌نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه، انهار و مسيلها، مردابها، بركه‎هاي طبيعي و شبكه‎هاي آبرساني، آبياري و زهكشي موضوع تصويب‌نامه شماره 36046/ت23687هـ مورخ 1379/8/16 هيأت وزيران (ماده 15) براي اشخاص حقيقي و حقوقي ايجاد تكليف مي‎نمايد كه اين موضوع موجب سلب حق ايجاد شده براي اشخاص در اراضي مورد تملك و تصرف مي‎شود. در ماده 15 آيين‌نامه به حريم لوله‎هاي آبرساني اشاره شده كه مغاير با مفاد قانون توزيع عادلانه آب مي‎باشد زيرا شمول قانون مزبور به رودخانه‎ها، انهار، مخازن و كانالهاي زهكشي اطلاق داشته و منصرف بر شبكه‎هاي آبرساني و توزيع آب در داخل شهرها مي‎باشد با عنايت به مراتب ابطال ماده 15 آيين‌نامه مذكور را به لحاظ مغايرت با شرع و قانون مورد تقاضا است. ب ـ2ـ معاون دفتر امور حقوقي دولت در پاسخ به شكايت مذكور طي نامه شماره 32709 مورخ 1384/5/31 تصويرنامه شماره 410/14113 مورخ 1384/3/10 وزارت نيرو را ارسال داشته‎اند، در اين نامه آمده است، موضوع شكايت شاكي مربوط به قسمت دوم ماده15 آيين‌نامه (حريم لوله‎هاي آبرساني) است كه در اين خصوص دو نكته قابل تأمل و توجه است، بخش نخست ماده 15 به حريم كانالها، انهار مستحدثه و شبكه‎هاي آبياري و زهكشي اختصاص دارد و در شش بند (الف تا ج) ميزان حريم هر يك از كانالها، انهار مستحدثه و شبكه‎هاي آبياري و زهكشي اختصاص دارد كه با استناد به تبصره 2 ماده قانون توزيع عادلانه آب كه مقرر مي‎دارد « حريم .... و همچنين كانالهاي عمومي آبرساني و آبياري و زهكشي اعم از سطحي و زيرزميني» به تصويب رسيده است. بخش دوم ماده 15 به حريم لوله‎هاي آبرساني اختصاص دارد و در چهار بند (الف تا ت) ميزان حريم هر يك از لوله‎ها بر اساس قطر و آبدهي لوله‎ها تعيين گرديده است كه مستنداً به تبصره 2 ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب به تصويب رسيده است. ج ـ1ـ آقاي فيروز ملكي به شرح دادخواست تقديمي اعلام داشته است، اولاً، وفق مواد 2 و 3 و 9 آيين‌نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه‎ها .... مصوب 1379/8/11 هيأت وزيران، مرجع تشخيص و تعيين بستر و حريم رودخانه‎ها را شركتهاي آب منطقه‎اي تعيين كرده است. نظر به اينكه شركتهاي آب منطقه‎اي داراي شخصيت حقوقي مستقل هستند كه به صورت بازرگاني اداره مي‎شوند (ماده 32 قانون توزيع عادلانه آب) لذا اين شركتها را نمي‎توان جزء وزارت نيرو محسوب كرد. از اين رو مواد 2 و 3 و 9 آيين‌نامه مذكور از حيث تغيير مرجع تعيين حد بستر و حريم رودخانه‎ها بـر خلاف قانون (تبصره يك ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب) بوده و قابل ابطال است. ثانياً، وفق مواد 5 و 6 آيين‌نامه فوق‌الذكر مرجع رفع تجاوز از بستر و حريم رودخانه‎ها و اقدام در خصوص قلع و قمع اعيانيهاي واقع در آن، شركتهاي آب منطقه‎اي تعييـن گرديده كه با عنايت به توضيحات فوق، مواد 5 و 6 بر خلاف تبصره 4 ماده 2 قانون مذكور مي‎باشد. ثالثاً، براساس ماده 13 آيين‌نامه فوق‌الاشاره وزارتخانه‎ها، مؤسسات و شركتهاي دولتي و شهرداريها مكلف گرديده‎اند كه قبل از اجراي هر طرحي و يا قبل از صـدور پروانه ساخت، بستر و حريم رودخانه‎ها را استعـلام نمايند كه در اين خصوص مردم در مراجعه به اين دستگاهها مواجه با يك استعلام اجباري مي‎گردند كه موانع فراواني براي مردم ايجاد مي‎كند و موجب كندي امور مي‎گردد. قطع نظر از اينكه اين موضوع از نظر منطقي صحيح است يا خير، ايجاد هرگونه تكليف به عهده قانونگذار است نه هيأت وزيران، لذا به نظر مي‎رسد از اين جهت اين ماده خارج از حدود اختيارات هيأت وزيران باشد. بنابمراتب ابطال مواد 2، 3، 5، 6، 9 و 13 آيين‌نامه مربوط به بستر و حريم رودخانه‎ها مصوب 1379/8/11 و بند يك و تبصره بند 2 مصوبه مورخ 1382/12/18 مورد تقاضا است. ج ـ2ـ معاون دفتر امور حقوقي دولت در پاسخ به شكايت مذكور طي نامه شماره 27726 مورخ 1384/5/5، تصوير نظريه شماره 410/19187 مورخ 1384/4/12 وزارت نيرو را ارسال نموده است. در اين نامه آمده است، 1ـ عموم وظايف اجرائي كه طبق قوانين و مقررات به عهده دولت يا وزارتخانه‎ها محول مي‎گردد، اساساً از طريق ادارات و واحدهاي تابعه اجرائي انجام مي‎پذيرد و واگذاري اين وظايف به دولت هرگز به معناي تمركز امور اجرائي در مركز وزارتخانه نمي‎باشد. 2ـ از ملاك موجود در مواد مختلف قانون توزيع عادلانه آب (از جمله مواد 22، 15، 24، 30، 31، 32 و....) مي‎توان استنباط نمود كه قانونگذار تأمل به تمركز امور اجرائي در ستاد وزارتخانه نبوده و شركتهاي آب منطقه‎اي و استاني را براي انجـام وظايف اجرائي وزارتخانه در سطـح استانها به رسميت شناخته است. 3ـ براساس نص صريح ماده 32 قانون توزيع عادلانه آب، وزارت نيرو مجاز به تشكيل سازمانها و شركتهاي آب منطقه‎اي مي‎باشد و بديهي است كه تشكيل شركت يا سازمانهاي منطقـه‎اي و استاني نمي‎تواند معنـائي جز واگذاري امور اجـرائي به آنهـا داشته باشد. 4ـ شركتهاي آب منطقه‎اي در مورد تعيين بستر و حريم رودخانه‎ها، انهار و .... صرفاً طبق ضوابط و معيارهاي ابلاغي اين وزارت كه برخي از آنها نيز در آيين‌نامه مربوط آمده است، عمل مي‎نمايند و هرگز در اين باره مرجع تعيين ضابطه نبوده و صرفاً مشموليت اجراي ضوابط در محل را بر عهده دارند. د ـ 1ـ معاون نظارت و بازرسي امور اقتصادي و زيربنائي سازمان بازرسي كل كشور در شكايتنامه شماره 8539/84 مورخ 1384/3/16 اعلام داشته‎اند، مطابق بند 2 از فصل سوم گزارش پيوست، اداره كل امور آب استان سمنان، بابت هزينه كارشناسي تعيين بستر و حريم رودخانه‎ها و انهار، به استناد ماده 9 مصوبه هيأت وزيران به شماره36046/ت23687 مورخ 1379/8/16 مبالغي دريافت نموده است. با توجه به اينكه قانونگذار در ماده 8 قانون توزيع عادلانه آب، هزينه كارشناسي در خصوص حفر چاه يا قنات را پيش‌بيني نموده ليكن در ماده 2 قانون پيش‌گفته و تبصره‎هاي مربوطه اشاره‎اي به هزينه كارشناسي تعيين بستر و حريم رودخانه و انهار نكرده است با توجه به اينكه اين سكوت بر مبناي علم و عمد قانونگذار صورت پذيرفته، صدور مصوبه فوق‌الذكر از حيث دريافت هزينه كارشناسي از متقاضيان، فاقد منشاء قانوني مي‎باشد و ابطال ماده 9 تصويب‌نامه فوق‌الذكر مورد تقاضا است. مديركل دفتر امور حقوقي دولت در پاسخ به شكايت مذكور طي نامه شماره 74161 مورخ 1384/11/13 تصويرنامه‎هاي شماره 61/114430 مورخ 1384/10/5 وزارت كشور و 410/65952 مورخ 1384/10/28 وزارت نيرو را ارسال نموده‎اند. در نامه دفتر امور حقوقي وزارت كشور آمده است، 1ـ ماده 9 واجد دو جزء يا دو بخش كاملاً مجزا از يكديگر است. اولاً در بخش اول ماده حق تقديم درخواست براي تعيين حد بستر و حريم رودخانه و .... براي افراد، نهادها و سازمانهاي مرتبط پيش‌بيني‌ شده است. ثانياً در بخش دوم، پرداخت هزينه‎هاي كارشناسي توسط شخص يا نهاد متقاضي مورد توجه و اشاره هيأت دولت بوده است. 2ـ طبق تبصره يك ماده 2 قانون نحوه توزيع عادلانه آب، تعيين حدود حريم و بستر رودخانه‎ها بر عهده وزارت نيرو قرار گرفته است. اما چنانچه اشخاص حقيقي يا حقوقي اعم از دولتي يا غيردولتي بنابر مصالح يا نيازهاي موردي، متقاضي اين امر باشند، با توجه به اينكه چنين درخواستي تحميلي بر برنامه‎هاي تدوين شده وزارت نيرو خواهد بود، لذا به نظر مي‎رسد كه هزينه‎هاي متعلقه را نيز بايد پرداخت نمايند. در نامه مدير كل دفتر حقوقي وزارت نيرو نيز آمده است، به دليل اينكه در مفاد تبصره يك ماده 2 قانون توزيع عادلانه آب، وظيفه تعيين حد بستر و حريم بر عهده وزارت نيرو گذارده شده و اين وظيفه دلالت بر اين ندارد كه وزارت نيرو موظف به تأمين اعتبار و هزينه كار نيز مي‎باشد، لذا بر اساس ماده 51 قانون مذكور اين موارد در آيين‎نامه‎اي كه توسط وزارت نيرو تهيه و به تصويب هيأت وزيران رسيده است تعيين گرديده و مغايرتي با قانون ندارد. با توجه به اينكه طول رودخانه‎ها و مسيلها و انهار طبيعي، مردابها و بركه‎هاي طبيعي صدها هزار كيلومتر است، بنابراين از نظر تأمين مالي و برنامه‎ريزي فني حتي با اولويت‎بندي، اين امر در كوتاه مدت بسيار دشوار است و انجام اين موارد براساس نياز اشخاص است و پرداخت هزينـه موردي آن نيز امري منطقـي است. دبير محترم شوراي نگهبان در خصوص ادعاي خلاف شرع بودن بند (خ) ماده يك و ماده 3 و ماده 15 تصويبنامه شماره 36046/ت23687هـ مورخ 1379/8/16 و بند يك تصويب‌نامه شماره 58977/ت29101هـ مورخ 1382/12/18 هيأت‌وزيران طي نامه شماره 16895/30/85 مورخ 1385/5/11 اعلام داشته‎اند، اطلاق بند (خ) ماده يك آيين‌نامه نسبت به مواردي كه نهر احداثي در آخر ملك شخصي و مجاور ملك غير احداث شده باشد از نظر اثبات حريم براي اين نهر حتي نسبت به ملك غيرخلاف موازين شرع شناخته شد. بالتبع اين اطلاق نسبت به موارد ديگر آيين‌نامه همچون ماده 3 و ماده 15 آيين‌نامه نيز خلاف موازين شرع است. همچنين ايراد شرعي مزبور نسبت به اطلاق بند يك اصلاح آيين‌نامه شماره 58977/ت29101ه‍ مورخ 1382/12/18 هيأت‌وزيران نيز وارد است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤساي شعب بدوي و رؤساء و مستشاران شعب تجديدنظر تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اكثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد: