ـ

شماره هـ/82/347 1385/5/18
تاريخ: 1385/4/18 شماره دادنامه: 223 كلاسه پرونده: 82/347
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاكي: آقاي محمدصادق حاجي‎پور حلوائي ـ خانم معصومه پناهي.
موضوع شكايت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 12626/420 مورخ 1364/7/21 معاون شهرسازي و معماري شهرداري تهران.
مقدمه: شاكي به شرح دادخواست تقديمي و لايحه تكميلي آن اعلام داشته‎اند، قسمت ذيل بخشنامه شماره 12626/420 مورخ 1364/7/21 از دو جهت قابل ابطال مي‎باشد. 1ـ از جهت مخالفت صريح آن با قانون: اما در بُعد مخالفت با قانون به استحضار مي‎رساند، كه هر عيني داراي منافع خاص خود بوده از جمله بعضي از املاك مبحوث عنه داراي حق تجاري بوده و اين حق با نقل و انتقال عين به غير از بين نمي‎رود و حق مذكور غيرقابل تفكيك و جزء لاينفك عين مي‎باشد و با نقل و انتقال از بين نمي‎رود و ماده 53 قانون مدني بر اين موضوع تصريح دارد و جهت مزيد اطلاع ذكر مي‎شود. انتقال عين از طرف مالك به غير موجب بطلان حق انتفاع نمي‎شود … بنابراين در املاك و اعياني كه حق انتفاع ثابت و مستقر شده باشد و با نقل و انتقال عين آن حق زايل و از بين نمي‎رود و ذيل بخشنامه مورد بحث دقيقاً بر خلاف نص صريح ماده 53 قانون مدني است. 1ـ از بُعد اينكه صدور چنين بخشنامه‎اي خارج از صلاحيت و حدود اختيارات مسئولين شهرداري بوده موضوع بسيار روشن است زيرا، در همين بخشنامه شهرداري اذعان و اعتراض نموده كه حقوق مكتسبه‎اي اعيان تجاري كه سابقه فعاليت آنها قبل از 1352/5/31 كماكان به قوت خود باقي است ولو اينكه تعطيل و يا به صورت غيركسبي تعطيل شده باشد و در ذيل همان بخشنامه اضافه نموده است بر اينكه در صورتي كه اماكن مذكور به صورت غيركسبي به انتقال قطعي واگذار شده باشد حقوق مكتسبه‎اي جهت مالكين جديد محسوب نخواهد شد. و شهرداري منشاء اين استثناء را كه منبعث از چه قانون و ماده‎اي است مشخص نكرده است و اين امر از مواردي مي‎باشد كه نياز به نص و صراحت قانون دارد. متأسفانه شهرداري در اين خصوص پاسخي ندارد و اقدامي نموده است كه خارج از صلاحيت و اختياراتش بوده و مي‎باشد و از آنجائي كه شهرداري واقف بوده كه بخشنامه مذكور فاقد جايگاه حقوقي و قانوني است خودش نيز در عمل آن را ناديده گرفته كما اينكه در نامه شماره 18316/811 مورخ 1371/9/2 خطاب به شهرداري منطقه 11 اعلام نموده چنانچه در زمان انتقال پلاك ثبتي فوق به مالك فعلي قسمتهاي تجاري موجود در ملك به مسكوني و غيره تبـديل نشده و مـدارك كسبي ارائه شده نيز مورد تاييـد منطقـه باشد با توجه به بخشنامه شماره 12626/420 مورخ1364/7/21 حق و حقوق مكتسبه جهت مالك فعلي نيز محفوظ مي‎باشد. بنابمراتب نظر به اينكه ذيل بخشنامه شماره 12626/420 مورخ 1364/7/21 مخالف و مغاير با قانون و خارج از حدود و صلاحيت حوزه معاونت شهرسازي و معماري بوده است، لذا ابطال اين قسمت از بخشنامه مذكور از محضر هيأت عمومي ديوان عدالت اداري مورد استدعا است. سرپرست اداره كل حقوقي شهرداري تهران در پاسخ به شكايت مذكور طي نامه شماره 5174/317 مورخ 1383/2/20 اعلام داشته‎اند، هر ملكي مطابق ضوابط طرحهاي تفصيلي و جامع داراي كاربري خاصي بوده و ذينفعان املاك و اراضي موظف به رعايت كاربري آن مي‎باشند، ليكن مطابق بخشنامه فوق‌الذكر در صورتي كه ملكي داراي سابقه كسبي قبل از سال 1352 بوده مالك آن مي‎تواند به عنوان حقوق مضاعف از اين تجويز شهرداري استفاده و به ادامه نحوه استفاده بپردازد آنچه مسلم است آنكه اين حق متعلق به شخص و از جمله حقوق مالي است. لذا قابليت انتقال، اعتراض، اسقاط و ... را دارا مي‎باشد. بنابراين اگر مالك از حق خود مبني بر اجازه استفاده تجاري از ملك، اعتراض نموده و آن را به صورت مسكوني منتقل نمايد! بلحاظ عدم انتقال اين حق به مالك جديد به استفاده مجدد به صورت تجاري خلاف محسوب و مالك در اين خصوص وفق ماده 100 قانون شهرداري مكلف به اخذ مجوز از شهرداري مي‎باشد. بنابراين نظر باينكه بخشنامه معترض‌عنه بر مبناي استدلال ياد شده استوار است و كاملاً منطبق با اصول حقوقي و نظم عمومي مي‎باشد لذا دعوي مطروحه شايسته رد است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤساي شعب بدوي و رؤسا و مستشاران شعب تجديدنظر تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اكثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد.