شروع به جرم در صورتي جرم و قابل مجازات است كه در قانون پيش بيني و به آن اشاره شده باشد، و عدم تصريح آن در قوانين مربوط به جرم نبوده و قابل مجازات نمي باشد.

‌حضرت آيت ا... محمدي گيلاني رياست محترم ديوان عالي كشور
‌احتراماًبه استحضار مي‌رساند :‌آقاي جانشين سرپرست اجراي احكام مركز طي شرحي بعنوان اينجانب با ارسال سه فقره از پرونده‌هاي مربوط به شعب‌ششم و دوازدهم و چهاردهم دادگاههاي عمومي تهران اعلام داشته: در خصوص جرم بودن يا نبودن بزه شروع به سرقت هائي كه در مواد 656 و شقوق‌بعدي آن از قانون مجازات اسلامي آمده از سوي دادگاههاي مذكور رويه‌هاي مختلفي اتخاذ شده و تقاضاي طرح موضوع را در هيأت عمومي ديوان‌عالي كشور به منظورايجاد رويه واحد نموده است كه اينك خلاصه جريان پرونده‌هاي مذكور بشرح ذيل معروض مي‌گردد:
1 - طبق پرونده كلاسه 679.6.77 ك شعبه ششم دادگاه عمومي تهران: در تاريخ 1377/8/7 آقاي حسين نعمتي شكايت نموده امروز وقتي از بيرون وارد‌منزلم شدم مشاهده كردم همسايه بغلي خانه‌ام به نام آقاي جعفر زارعي قفل درب خانه‌ام را به قصد سرقت باز نموده و داخل خانه شده كه بلافاصله او را‌دستگير كردم ازوي شكايت و تقاضاي مجازات وي را دارم متهم در دادگاه اظهار داشته شكايت شاكي را قبول دارم اشتباه كردم تقاضاي كمك دارم‌دادگاه به شرح دادنامه شماره 949 - 77.8.10 با احراز بزهكاري متهم مبني بر شروع به سرقت مستنداًبه ماده 109 قانون تعزيرات و بارعايت ماده 16‌قانون مجازات اسلامي و نيز مسئله چهارم ص 481 جلد دوم تحريرالوسيله حضرت امام (‌ره) و تلقي موضوع بعنوان فعل حرام متهم را به تحمل 40‌ضربه شلاق تعزيري محكوم نموده است متهم ذيل رأي نوشته است اعتراض ندارم.
2 - طبق پرونده كلاسه 2960.12.74 شعبه 12 دادگاه عمومي تهران در تاريخ 1373/6/12حبيب ا... شفيعي شكايت نموده در حال خريد در بازار ساك‌دستي خود حاوي پنجاه هزار تومان وجه نقد را يك لحظه بر زمين گذاشتم كه شخصي به نام مهدي اسدي آن را سرقت نمودكه بلافاصله وي‌رادستگيركردم. حاليه پولم در اختيار خودم مي‌باشد و شكايتم را به قانون واگذار مي‌كنم در تحقيقي كه از متهم بعمل آمده اظهار داشته قبول دارم اشتباه‌كردم تقاضاي بخشش دارم دادگاه پس از رسيدگي بموجب دادنامه شماره 563-76.3.5 چنين رأي داده است :‌رأي دادگاه در خصوص اتهام مهدي‌اسدي فرزندمحمد دائر بر شروع به سرقت با عنايت به اينكه در قانون مجازات اسلامي مصوب 1372 شروع به سرقتهاي موضوع مواد651 و 652 و653 و 654 مجرمانه تلقي و براي آنها مجازات تعيين شده كه سرقت شروع شده توسط متهم فوق كه سرقت كيف حاوي پول شاكي از روي زمين است‌مطابق با هيچيك از مواد مذكور نمي‌باشد و ازآنجا كه شروع به سرقتهاي ديگر قابل مجازات دانسته نشده و ماده 109 قانون تعزيرات نيز با توجه بمضي‌مدت آزمايشي آن قابل اعمال نيست وطبق صريح ماده 41 قانون مجازات اسلامي چنانچه مقدمات جرم شروع شده جرم باشد، به همان مجازات‌محكوم خواهد شد و مفهوم مخالف ماده مذكور دلالت بر اين داردكه شروع به جرم قابل مجازات نيست و با توجه به اينكه قانون جديد اخف از قانون‌قديم است و مبني بر عدم مجازات است به استناد ماده 11 قانون مجازات اسلامي و اصل 37 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران رأئي بر برائت وي‌صادر مي‌گردد .‌رأي صادره حضوري و ظرف 20 روز قابل اعتراض دردادگاه تجديد نظر استان تهران است. رأي صادره براي ابلاغ به شاكي ارسال گرديده‌كه به لحاظ عدم شناسائي در آدرس تعييني ابلاغ و اعاده شده و پرونده از موجودي كسر و بايگاني گرديده است.
3 - طبق پرونده كلاسه 356.77.14 شعبه 14 دادگاه عمومي تهران در تاريخ 1377/6/2آقاي عليرضا عبداللهي شكايت نموده اتومبيل پيكان خود را‌شب در آدرس منزلم پارك كرده بودم كه با سروصداي همسايه‌ها بيدار شدم كه گفتند سارق در حال باز كردن اتومبيلم بوده كه توسط اهالي وي را دستگير‌كردم از وي شكايت و تقاضاي رسيدگي دارم چيزي از اتومبيلم سرقت نشده است و در تحقيقي كه از متهم به نام منصور عزتي بعمل آمده نامبرده اظهار‌داشته شكايت شاكي را قبول دارم درب ماشين را باز كردم كه سرقت نمايم كه توسط اهالي محل دستگير شدم چيزي از داخل اتومبيل سرقت نكردم.‌دادگاه پس از رسيدگي بموجب دادنامه شماره 238 ـ 77.6.2 چنين رأي داده است: در مورد اتهام آقاي منصور عزتي مبني بر شروع به سرقت از داخل‌اتومبيل شاكي با احراز بزه انتسابي مستنداًبه ماده 109 قانون تعزيرات متهم نامبرده را به تحمل 20 ضربه شلاق تعزيري محكوم و رأي صادره را قابل‌اعتراض و تجديد نظر خواهي اعلام كرده است. متهم ذيل رأي نوشته قبول دارم اعتراض ندارم. هرسه فقره دادنامه بشرح‌فوق قطعي گرديده است. اينك‌با توجه به مراتب، بشرح ذيل مبادرت به اظهار نظر مي‌نمايد.
‌نظريه :‌همانطور كه ملاحظه مي‌فرماييد در موضوع جرم بودن يا جرم نبودن شروع به سرقت هائي كه در ماده 656 و مواد بعدي آن از قانون مجازات‌اسلامي آمده از سوي شعب ششم و دوازدهم و چهاردهم دادگاههاي عمومي تهران آراء متفاوتي صادر گرديده است. بدين توضيح كه شعبه ششم با‌استناد به ماده 109 قانون تعزيرات و نيز با تلقي موضوع به عنوان فعل حرام و استناد به ماده 16 قانون مجازات اسلامي و كتاب تحريرالوسيله حضرت‌امام (‌ره) و همچنين شعبه چهاردهم با استناد به ماده 109 قانون تعزيرات عمل ارتكابي را قابل مجازات دانسته و متهم را به تحمل شلاق محكوم‌كرده‌اند ولي شعب دوازدهم برعكس به استدلال اينكه ماده 109 قانون تعزيرات به لحاظ مضي مدت آزمايشي آن قابليت اعمال نداشته و در قانون‌مجازات اسلامي اخير التصويب نيز شروع به سرقتهاي ماده 656 و مواد بعدي آن قابل مجازات دانسته نشده و بموجب ماده 41 قانون مذكور نيز چنانچه‌اقدامات انجام شده جرم باشد متهم به همان مجازات محكوم خواهد شد كه مفهوم مخالف آن اينست كه شروع به جرم قابل مجازات نيست و با توجه‌به اينكه قانون جديد كه مبني بر عدم مجازات و اخف از قانون قديم بوده و طبق ماده 11 قانون مجازات اسلامي قانون اخف قابل اعمال است فلذا‌نتيجه عمل ارتكابي متهم را جرم ندانسته و مستنداًبه اصل 37 قانون اساسي رأي بر برائت متهم صادر نموده است. بنا به مراتب چون از طرف‌دادگاههاي مذكور در موارد مشابه و در استنباط از قوانين رويه‌هاي مختلفي اتخاذ شده است مستنداًبه ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آيين دادرسي‌كيفري مصوب سال 1337 تقاضاي طرح موضوع را در هيأت عمومي محترم ديوان عالي كشور به منظور ايجاد رويه واحد دارد.
معاون اول دادستان كل كشور - حسن فاخري
‌جلسه وحدت رويه
‌به تاريخ روز سه شنبه 1378/4/8 جلسه وحدت رويه قضائي هيأت عمومي ديوان عالي كشور به رياست حضرت آيت الله محمد محمدي گيلاني،‌رئيس ديوان عالي كشور و با حضور جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور و جنابان آقايان، رؤسا و مستشاران شعب حقوقي‌و كيفري ديوان عالي كشور تشكيل گرديد.
‌پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسي اوراق پرونده و استماع عقيده جناب آقاي مهدي اديب رضوي نماينده دادستان محترم كل كشور مبني بر:((‌درماده 41 قانون مجازات اسلامي شروع به جرم چنين تعريف شده است: هركس قصد ارتكاب جرمي كند و شروع به اجراي آن نمايد ولي جرم واقع‌نشود چنانچه اقدامات انجام شده جرم باشد به مجازات همان جرم محكوم مي‌شود و درقانون مذكور درباب سرقت در ماده 655 ميزان مجازات شروع‌به سرقت‌هاي مربوط به مواد 651 الي 654 تعيين شده ولي در مورد شروع به سرقت‌هاي موضوع مواد 656 الي 658 مجازاتي پيش بيني نشده است از ‌طرفي ماده 109 قانون تعزيرات كه بطور كلي براي شروع به سرقت مجازات تعزيري تعيين نموده با تصويب قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1375‌ منسوخ گرديده است. بنابراين آنچه مي‌توان نتيجه گرفت اين است كه چنانچه درموارد قانوني مجازات شروع به جرم پيش بيني شده باشد براساس آن ‌بايد حكم مجازات صادر شود والاً طبق ماده 41 قانون اشاره شده بايد عمل نمود و چون اتهام متهمان در پرونده‌هاي مطروحه شروع به سرقت تشخيص‌ داده شده و مورد از مواردي نيست كه در قانون براي آن مجازات پيش بيني شده باشد. لذا متهم قابل مجازات نخواهد بود و رأي شعبه 12 دادگاه عمومي ‌تهران مبني بر صدور حكم برائت متهم موجه بوده معتقد به تأييد آن مي باشم.))‌مشاوره نموده و اكثريت بدين شرح رأي داده‌اند.